试析法的位阶：探析在校大学生的婚姻有主权
论文关键词:法的位阶 婚姻自主权 维护学生权利
论文摘要:目前绝大多数高校正在实行的禁止在校大学生结婚的做法已不合形势发展需要.从法的位阶的角度和法理去审视，原国家教委的禁婚规定和各高校继续禁婚的做法不合宪、不合法.
一、问题的提出
《婚姻法》修正案的实施以及教育部对高考报名年龄和婚否的限制的取消，引发了一场“关于符合法定结婚条件的在校大学生(以下简称大学生)是否可以结婚”的大讨论。尤其是国务院新的《婚姻登记管理条例》于2003年10月1日起实施以后，学校限制大学生结婚的“关卡”(权力)被撤消了，学生无须经单位(学校)审批，就可以直接到婚姻登记机关领取结婚证。这就产生了一个问题:全国人大制定的《婚姻法》、国务院的《条例》与国家教育委员会《普通高等学校学生管理规定》(以下简称《规定》)以及各高校据此精神制定的有关“禁止大学生结婚”的校规发生冲突，存在两种截然相反的法律精神的“立法打架”的现象，到底该以哪个立法机关制定的规范性法律文件为准?为此，同年12月，教育部高校学生司领导在接见记者时表示，大学生可否结婚应由高校说了算。教育部对原《规定》禁婚事项的存废问题不置可否的度，使得大学生是否可以结婚以及学生结婚利弊的问题被媒体和社会炒得沸沸扬扬，不少高校一时也陷人两难境地。目前，除武汉大学个别高校明确开禁外，其余高校仍然持“禁止结婚”的态度，至少没有明示许可，这是目前各地高校的通行做法。禁止大学生结婚是否合法?大学生是否能够和其他公民一样也可以享有结婚自主的权利?大学生能否结婚的问题，实质上是保障学生这类特殊公民的婚姻自主权问题。2004年宪法修正案表明:国家决心努力“推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展”，“国家尊重和保障人权”。解决大学生是否可以结婚的问题迫在眉睫。
关于禁止大学生结婚问题，缘起于1990年原国家教委制定的《规定》.其中第33,35条规定:在校学习期间擅自结婚而未办理退学手续的学生，作退学处理;被退学的学生，均不得申请复学。随后各地高校从自主管理权的角度出发，相继出台校规禁止在校生结婚。以此逻辑去推理:上学就不得结婚，如果结婚就得退学，当大学生获得婚姻自由权利时，他已不是也永远不能再成为大学生，即上学和结婚两者不可同时兼得。因为想结婚者必须通过退学才能实现其法定的权利，实际上是国家教育行政部门和高校剥夺大学生婚姻自主权的技术处理方式。回顾那个年代的立法背景，国家法制不够健全，私法法制建设严重滞后，过度保护公法文化和人们的法律意识相对淡薄。大学生只好面对现实唯命是从，个别走人“雷区”的当事者却无力与学校抗衡，只好含恨领受学校的各种处罚.在过去的几十年里，在国家繁荣和政权稳定的名义下，国家通过灌输种种理念、政治口号和法津对公民的私人生活领域行使其绝对权威。尤其是目前各地在综合治理名义下，责任层层分割和落实，高校管理部门对学生实行绝对的实时监管，学生结婚被理解为不良行为，自然成了可望不可及的权利。
但是，随着社会的进步和人们法律意识的提高，以及大龄考生和大龄在校生的增加，禁婚规定已不适应形势发展需要，而且实际上也会变成一纸空文。不少高校因非婚同居对当事学生给予勒令退学或开除学籍处分而常遭起诉并导致学校屡屡败诉的事件常常见诸媒体。另外，个别高校放开限制以及某高校的某个博士生与在校本科生结婚被当作“敢于吃螃蟹的人”来看待和炒作，似乎整个社会对这个问题的认识都偏离了理性的、法制的思维，可见，“禁婚”的负面的社会影响之深重。
二、质疑禁止大学生结婚的合法性
(一)宪法、法律法规对大学生结婚问题的相关规定
以“立法打架”的规范性法律文件去规范这一法律现象时，存在两种截然相反的法律精神。由此对大学生群体和高校管理层会产生相反、混乱的指引，带来不良的社会后果和利益冲突。从立法与利益关系的角度审视，这与我国立法部门众多、政出多门、行政权力过于膨胀、国家集体利益本位下忽视人权的历史密切相关。
1.宪法赋予了大学生基本的人身权利。首先，婚姻自由是宪法赋予公民的一项基本权利.第33条规定:“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有宪法和法律规定的权利。”第49条规定:“婚姻、家庭受国家的保护……禁止破坏婚姻自由。”
其次，宪法在一定范围内可以对公民权利和自由进行合理限制，但需要符合宪法规定的条件。
宪法规定公民基本权利的要义，是要求政府应为实现公民的这些权利提供保障，原则上不允许政府或任何组织、个人对公民的基本权利加以限制和剥夺。限制宪法赋予公民的基本权利必须符合三个条件:第一，必要的限制从根本上符合保护公民权利的目的，而不能为了限制而限制。第二，限制的理由都必须具有明显、公认的合理性，即该行为必须是有损于他人和社会更大的利益。第三，对公民基本权利适当、理的限制只能出于立法机关制定的法律，其它机关除非得到立法机关或宪法、法律的明确授权，不得行使此项权利。可见，高校作为事业单位未经授权就自行出台限制大学生结婚的规定在程序上明显违宪。
2.婚姻自主权是民事法律规范中具体规定的，公民依法享有的一项人身自由权利，是一项当事人对自己人身的排它性的支配权.婚姻是法律认可男女两性结合形式，其特征在于:当事人自主结合，他人无法替代。传统法律规定自然人的人格不平等，婚姻成为长辈利益的交换媒介。现代法律赋予自然人人格的平等，承认当事人对自已的婚姻权利的自由支配，不能由非当事人决定、限制。
3.《婚姻法》对宪法规定的精神作出了具体性的规定。充分保障公民的婚姻自主权，只是从优生优育和国家整体利益的立场出发，对结婚年龄、疾病和近亲血缘婚等作出必要的、合理的限制，而法律规定以外的其他附加条件，都被认为与宪法精神和法律规定相冲突而归于无效。国家教委、高校自行出台禁婚规定违反制宪程序属于无效限制。
4.我国《高等教育法》也明文规定:高等学校学生的合法权益受法律保护。
5.我国实行单一制国家体制。作为一个拥有绝对主权的统一体，国家必然要有一个占主导地位的秩序—统一的法律，以维护和巩固其国家意志和国家利益。尤其是中国这个具有特殊历史背景的国度，稳定和统一历来就是压倒一切的政治话题，历代统治者都为维护“大一统”而孜孜不倦地努力。国家制定统一的法律并竭尽全力维护其权威以求实现整个社会的公平和正义就是要追求法律面前人人平等。国家不容许地方、部门自行出台违背体制要求的“禁婚”规定。
(二)法的位阶
“法律打架”现象实质上就是法的效力冲突或法的效力等级问题，即法的位阶问题。这是审视和判断大学生结婚合法与否和禁婚是否违法的关键。法的位阶是指由立法体制决定的，不同国家机关制订的法律规范性文件在法律渊源体系中所处的效力位置和等级。就上位法、下位法、同位法而言，下位法不得违反上位法。《立法法》第78条规定:宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规……规章都不得同宪法相抵触。在法治社会里，宪法和法律规定了公民的基本权利，不能再由法规和规章加以限制，这是宪法的绝对效力原则。就是说，一切法律、行政法规和地方法规都必须以宪法为依据，不得在基本精神、原则和内容上与宪法相抵触，违背宪法的则必须“部分抵触，部分修改，全部抵触，全部无效”。第79条规定:“法律的效力高于行政规章、地方性法规、规章。”据此规定，在不同位阶的各种法律渊源中:宪法具有最高的效力;法律的效力高于规章;行政规章的效力高于规章。
1.法律优位原则。法律优位原则就是以法的位阶决定法的效力，优先适用高位阶的法律规范。针对大学生结婚的系列法律规范的效力位阶问题，我国的宪法、《民法通则》、《婚姻法》、《登记条例》、《高等教育法》与原国家教委《规定》、学校规章就同一问题存在着两种截然相反的规定，而这两种不同规定对当事人的权益问题的处理会产生不同的结果。从法的位阶看来，《婚姻法》属于法律，《条例》属于行政法规，而《规定》属于部门规章。按照宪法、法律、行政法规的效力要高于部门法规的效力的原则，《婚姻法》的效力要高于《条例》，更高于《规定》的效力，因此，在大学生结婚的相关法律法规的效力的认定问题上，应以《婚姻法》的规定为准，即否定原国家教委的《规定》的法律效力。
2.排除适用特别法优于普通法原则的情形。《立法法》第83条规定，“同一机关制订的法律……规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。对于同一事实涉及到一般法律规定和特别法律规定时，特别规定的效力优于一般规定.但它要求这些法律必须处于同一位阶之上，并且这些法律法规都是同一立法机关制定的。《规定》是否属于特别法呢?《规定》是原国家教委制定的，而《婚姻法》、《条例》则不是。因此，不存在适用特别法的情形。
3.是否存在同位法关系的情形呢?《立法法》第82条规定:“部门规章之间、部门规章和地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权利范围内施行。”具有国家普适性的法律法规与部门规章在适用的权力范围上并不处于同一位阶。
4.出台《规定》的禁婚内容是否得到国家最高权力机关的授权?《立法法》第71条规定:“国务院各部、委员会……可以根据法律和国务院的行政法规在本部门的权限内，制定规章.部门规章的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”据笔者掌握的相关资料表明，并没有发现授权的历史记载。显然，没有宪法和法律的授权而变通法律是违宪或违法的.而“应由高校说了算”是否又属于高校办学自主权呢?所谓高校办学自主权，是指《高等教育法》赋予大学的权利。“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理”。对于大学在教学、科研、开发与社会服务、对外交流等方面的自主权，都有相应的表述。而禁止大学生结婚则并不在此列，应属于高校行政管理作为不当，是行政干预行为。法律并没有授权高校可以成为独立于社会之外的“法外桃园”。
5.婚姻自主权属于国家范围内的国家基本权益，《立法法》第8条对此作了规定:“以下事项只能制定法律:(五)……限制人身自由的强制措施和处罚;(七)民事基本制度。”因此，原国家教委的“禁婚”规定和校规又明显超出了自身的立法权限。
可见，“禁婚”规定与我国立法精神以及相关法律法规相悖，在实体性、程序上都违宪、违法。
(三)对大学生禁婚的违法性的法理分析
符合结婚条件的在校生是否可以结婚的问题，实际上是一个国家法律和学校行政管理权的法律效力冲突问题，以及两者之间效力孰大孰小的问题。如何看待这个问题?
1.高校作为法律法规授予一定行政权力的事业单位，没有合法的立法授权，无权以某种理由作出同国家法律相冲突的行政决定。其基于便于自己管理为由制定“不准大学生结婚，否则按自动退学处理”的决定显然是不合法的。
2.婚姻自由属于平等的民事主体之间的私权利，凡是法律没有禁止就是授权。因为，法治社会对政府(含高校)的行政行为和公民行为的合法性应用不同的行为规则进行评价，即“凡是法律没有授予行政机关的权力.行政机关绝对不能行使;凡是法律没有禁止公民的权利，公民都可以行使”。因此，高校在实施行政行为时必须要有明确的法律授权，并要遵循正当程序。因此，从法理上分析，在校大学生完全可以享有结婚自由，不受包括学校在内的第三者干涉的权利。
3大学生结婚了，只要行为检点，生活作风正派，既符合法律授权，也不在道德评价的范围之内，纯属于公民个人的行为自由。在无国家立法禁止的情况下禁婚，既是与法律授予公民的受教育权冲突(因为它剥夺了公民此类权利)，也是将地方行政管理权凌驾于国家制定法之上，同法治原则相违背(因为它在无国家立法的情况下行使了对公民的法外惩戒权)。
三、探讨几个需要解决的现实问题
(一)笔者的困惑
1.“应由高校说了算”说法的合法性。目前大部分高校仍然持“禁婚”的态度，而这又是违法的，高校有权变通吗?那这是将责任下推，还必然会造成校际之间做法不一和区域的不平衡，践踏法律面前人人平等的原则，这样做也不合理。2.学生结婚就必然会导致次品学生，产生人才质量问题?决定教育教学质量的因素有教育教学管理的观念、制度和水平、师资力量、学校硬件建设等多种因素，不能简单地归咎于一个结婚因素。西方发达国家的高校允许大学生结婚但教学质量和人才质量蜚声世界的事实是给禁婚者的一个反证。
(二)违法管理使学校失去威望和信任
学校依靠扩张行政手段压制学生结婚，没有任何法律依据地剥夺学生的婚姻自主权。现代的青年学生又具有强烈要求主张自我权利和依法办事的性格特征，决定了学校禁婚行为肯定不易得到学生的理解和支持，势必会造成学校处于管理失效的两难境地，大量的男女学生因禁婚而处于非婚同居状态，游离于社会和学校的管理真空中生活，容易将这些学生推向边缘化.也不利于学校和社会的稳定。
(三)从发达国家的做法中得到的启示
不少材料表明，在日本，“学校对学生只有给予教育一项任务”，“学生没义务告诉学校自己要不要结婚，如果达到婚龄想结婚，只需要得到父母的同意.到政府机关去登记，如果要生育，则需通知学校，写一个书面申请，然后学校就会将他们的学籍延长”。最准确的观念是:任何人，在成年以后谈恋爱是他们自己的事，结婚与否是他们的权利，他们有选择的自由。一些“开禁”的发达国家.像美国、日本的许多大学并没有明确限制在校生结婚，但大学生都以平常心态看待这个问题，结婚者仅是高年级学生且为数极少，他们往往是先立业后成家。依笔者看，正如欧美人认为大学生结婚天经地义一样，中国“禁婚”则隐含着计划经济传统的一些管理理念和方式.高校管理层之所以长期认可和坚持这种做法，而且明知违法仍不情愿改变，本质上是高校借口校园秩序需要而行维护地方性利益之实。为此.国家不能忽视地方性秩序和文化的客观存在，但前提是必须正视国家法律的普适性，维护法律的权威，以避免地方性秩序和文化被异化成为与国家法律相抗衡的亚法律文化。
(四)大学生有能力处理好学业和家庭矛质
大学生都已步人成年，是生理和心理已经渐渐成熟的高素质人才，我们应该相信他们有足够的智慧和见解做出正确的抉择:处理好自己的婚姻和学业大事。绝大多数学生能够理智地看待和正确处理这两者的矛盾，没有谁会以荒废学业和放弃前程为代价去换取一时的情感之快。大学生结婚是不是就一定会导致早育?首先，生孩子期间，丈夫得照顾妻子，妻子得休息，双方的学业怎么办?延长学制或者休学、辍学?代价太高了。再者，没有生活上的经验.承担不起家庭和社会沉重的责任和义务，这些高素质的人会在婚前慎重考虑这些严肃的问题。目前国家实行毕业生自由择业政策，客观上也为他们毕业后能一起到同一个地方就业创造了机会，降低了毕业之时即劳燕分飞的几率，提高了大学生恋人结婚的可能性。
目前.国家已驶入“推进政治文明建设，尊重人权”的快车道，融人主流法制世界的趋势不可逆转，依法治国、依法治校越来越成为当今社会的强势话语。在此社会转型时期，大学生的法律意识普遍增强，存在渴望自身权利不受侵害的诉求，养成了希望依靠法律处理问题的思维定势。对此，管理者要学法、懂法、守法，运用法律解决问题，正视学生的合法权益，从而找到一条适合中国国情的解决在校大学生结婚的管理之路。
