民间借贷规制的重点及立法建议

|X2~R8EV6^0关键词: 民间融资 民间借贷金融监管 立法建议论文网Eyc|x"}D6df#Zb

内容提要: 解决我国民间借贷问题的基本出路在于通过法律创新形成制度激励，引导金融资源优化配置。民间借贷立法应当采用自然演 进与建构相结合、一般规范与分类规范相结合的多层次立法体系。在重点借鉴美国、英国、香港地区及我国古代相关立法经验的基础上，结合当前人民法院的司法实 践和我国小额贷款公司的试点情况，应当尽快修改相关法律并制定专门性法律文件。民间借贷的专门立法应当只对那些以营利为目的且专门从事借贷业务的机构和个 人的商事借贷行为进行规范，重点是对主体准入、放贷利率、经营区域、放贷人的资金来源等加以规范。
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0[2C,L&~9IU0    经过 30 多年的改革开放，中国正在从资本穷国变为资本大国，民间借贷规模和影响迅速扩大成为社会关注的焦点问题。2010 年 5 月国务院发布的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和2010 年 10 月中共中央公布的《关于制定国民经济和 社会发展第十二个五年规划的建议》，都明确鼓励民间资本进入金融领域。在转变经济发展方式的背景下，迫切需要完善民间借贷的法律体系，保护民间资本所有者 的正当权利，引导民间金融资源优化配置，提升经济发展的内生动力。本文尝试从立法的角度探讨相关争议，为民间借贷立法提供理论上的分析和对策性建议。论文网J1yr(K2]o zK6d.T
    一、关于民间借贷规制的路径和模式论文网U0N!m.g'y$h%r'm4E
    有关规制民间借贷的立法虽然讨论了很多年，但有两个基本问题一直没有解决: 一是哪些民间借贷行为应纳入法律规制的范围，即法律规制民间借贷的边界如何确定; 二是应当由哪些法律规制民间借贷，以及是否应当制定统一规范民间借贷的法律文本。前一个问题的核心是法律上如何确定规制民间借贷的范围，后一个问题的核心 则是如何选择民间借贷的立法路径和模式。如何解决这两个问题，决定了民间借贷立法的基本思路、目标和体系。论文网)Yh.A4R'nku
    (一)选择重点规制的路径
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U0    是否应当制定一个专门规范民间借贷的法律文件以及如何建立规范民间借贷的法律体系，理论上一直存在争议，立法上始终摇摆不定。解决这一争议的关键在于恰当 区分民间借贷的种类和性质，再根据民间借贷的不同种类及特点选择相应的立法策略和规制路径。从法理上讲，民间借贷是放贷人让渡一定时间的资金使用权，到期 后借款人还本付息的行为。也有学说认为货币一旦交付就转移了所有权转移，即所有与占有一致原则。[1]理论上对民间借贷的划分有多种方法，不以营利为目的 有偿或无偿转让资金的行为应当认定为民事行为，一般公众在生活中发生的民间借贷多属民事行为。但以收取利息为目的的货币流通则具有资金融通的功能，具有了 商事行为的性质。如果某一自然人、法人( 银行业等金融机构因有专门法律规定不在此讨论) 或非法人组织将发放贷款作为一种经营活动时，则具有营利性和反复性，应属商事行为。民间借贷行为性质的这种多重性不仅决定了相关立法的多层次性和复杂性， 而且也成为选择规制路径的基本依据。论文网2X"Q/p*MQ+F
    从金融制度变迁规律看， 我国民间借贷目前处于从市场化显性信用阶段向规范化合法信用阶段转变的过程中，但并不是所有的民间信用形式都能够或适合纳入法律体系加以规制，一些地区的 小规模民间借贷组织更适合以民间形式存在，以满足不同人群的融资需要。[2]从立法设计的角度看，对于民间借贷行为，建立全面规制的法律体系不但比较困 难，也没有多大必要，世界范围内的这种立法范例迄今极为少见。因此，规制民间借贷的立法不宜选择全面规制的路径，而应当采取重点规制的路径，即只需要在多 样的民间借贷中确定某些重要的方面加以规制即可。根据这样的思路，规范民间借贷的立法体系应当是一般性规制与专门性规制相结合的多层次立法体系。在多层次 的立法体系下，根据借贷行为、借贷主体及借贷目的等不同因素，采用由普通法律、相关主体法律及专门的民间借贷法律进行分别规制的模式。根据我国金融市场的 结构和法制现状，规范民间借贷的专门立法应当重点规制那些以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人所进行的商事性借贷，主要包括对借贷主体的准入、借 贷利率、借贷地域等加以规范。对于一般性的民间借贷即那些非专门性的私人借贷，因其通常只涉及借贷双方的权利义务，不会对其它人的利益产生影响，由民法通 则、合同法等普通民事法律加以规范即可，无需引入过多的国家干预，也不需要再制定专门的法律加以规定。论文网2|SL;tMa!T
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    (二)采用分类规制的模式
F$M*Ug,V F%Z0    对于以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为，不宜采用由一部法律进行全面规制的模式，而应当区别不同情况采用分类规制的立法安排: ( 1) 对于私募基金，因其与一般直接融资不同，主要投资领域为证券市场中的股票和债券，而不是直接投向实体经济或解决人们的生活所需，故应将其纳入资本市场法制 体系加以规制;[3]( 2) 对于间接融资中具有合作金融性质的合作基金会与金融服务社等，其性质和功能定位于民间的互助，应通过制定专门的合作金融方面的法律制度加以规范，如银监会 制定的《农村资金互助社管理暂行规定》等。随着城乡统筹的发 展和城乡经济社会一体化的推进，有关合作金融的立法应当扩大调整范围; ( 3) 对地下银行( 私人钱庄) ，因其脱离了法律的控制可能会积累很高的风险，故应设定合理的准入条件，将其纳入银行类金融机构体系，实施正式和有效的监管。银监会出台《村镇银行管理暂 行规定》大致就是这样的路径; ( 4) 对于专门从事贷款业务而不吸纳存款的金融机构，如财务公司、贷款公司等，应根据其性质不同，由专门的法律制度加以规范，如银监会颁布的《企业集团财务公司管理办法》、《贷款公司管理暂行规定》等。
\2aR3oU [G7c0    上述四种民间借贷因具有特殊的法律性质，由相关主体法进行规范更为适当，专门的民间借贷立法不宜规定这些主体的借贷行为。按照分类规制的方式，规范民间借 贷的法律规范体系应包括三个部分:( 1) 民法通则、合同法等普通民事法律，规范非专门性的私人借贷行为; ( 2) 相关主体法，规范特殊的民间借贷机构的借贷行为; ( 3) 专门的民间借贷法，规定以营利为目的并专门从事借贷业务的机构和个人的借贷行为。本文所讨论的民间借贷立法问题主要是针对第三个部分。论文网6e]7N p
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    在民间借贷立法中，以营利性为标准将民间借贷划分为民事性民间借贷和商事性民间借贷，是设计和检讨我国民间借贷立法科学性 的重要依据。我国现行法律对于民事意义上的民间借贷，无论其是否有偿，在不违反四倍基准利率限制的条件下，都予以保护。对于具有商事性质的民间借贷，如果 没有经法定机关核准并登记，则归入非法金融行为( 如《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务) 。由此观之，我国现行法律排斥和压制的是未经批准的商事性民间借贷。无论放贷主体是自然人还是法人或其它组织，只有取得法定机关的批准才能获得商事性民间 借贷的合法主体资格。总体上讲，我们赞成现行法律对民间借贷的这一限制，因为借贷是银行业中最为核心的业务，对于金融体系和整个国民经济体系的稳定有直接 影响。截至 2010 年 11 月，银行总资产超过 92 万亿，[4]占整个金融业资产 90%以上。银行业的收入绝大部分来自于贷款业务，为了维护金融体系的安全与稳定，保证中央银行货币政策的顺利实施，各国都对银行类金融机构的准入实施比 较严格的监管。此外，公有制为主体的基本经济制度要求国有企业在涉及国计民生的重要领域占据主导地位，与借贷业务的任意民间化、商事化、扩大化存在冲突。 因此，在中国目前的情况下，解除金融抑制无疑是民间借贷立法的方向，但确定适当的法律限制仍然应当作为立法的基本原则。论文网;a.wL|+G~"d ]
    在区别民事性民间借贷与商事性民间借贷时还应当注意，有偿与营利是两个既相互联系而又相互区别的概念，不能仅因有偿而认定为营利性行为，后者需具备连续性 和职业性特征。多数国家的法律规定，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商事行为。美国纽约州的《放债人法》第 340 条明确规定，个人或企业偶尔在该州发放贷款不需要遵守该法“禁止无牌照经营”的规定。实践中，民间借贷日益趋向专业化，某些民事主体反复涉诉，以民事性民 间借贷的形式规避监管，实际上是在从事《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定的非法金融业务。法律上如何对这种行为进行规制，应是民间借贷立法也必须解决的一个重点问题。
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|v@9Rg.sfj0    二、关于民间借贷主体的规制
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H@QX0    既然不宜对民间借贷进行全面规制，那么，应当对哪些主体的借贷行为加以规制呢? 同样是理论与实践中争议的焦点，也是立法中必须首先解决的一个难点。关于这一问题，以下两点最为关键。
Fk}O0Uy(p0    (一)建立商事性借贷主体准入制度
oc7_)r$Z?0    在现行法律体系中，多个层次的法律规范涉及民间借贷主体的准入。在法律层面，《民法通则》第90 条确立了民间借贷的合法性，但没有涉及民间借贷的主体问题。《合同法》第 12 章规定了借款合同的一般问题，第 210 条和 211 条分别规定了自然人之间借款合同的生效时间及借款利率。在行政法规层面，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条规定: 非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动: ( 1) 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款; ( 2) 非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资; ( 3) 非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖; ( 4) 中国人民银行认定的其它非法金融业务活动。在行政规章层面，《贷款通则》第 61 条规定企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务。在司法解释层面，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第 121 条、122 条、123 条、125 条分别涉及“公民之间的借贷”、“公民之间生产经营性借贷的利率”、“公民之间的无息借款”。最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题 的批复》规定，公民与非金融企业( 以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但具有下列情形之一的，应当认定无效: ( 1) 企业以借贷名义向职工非法集资; ( 2) 企业以借贷名义非法向社会集资; ( 3) 企业以借贷名义向社会公众发放贷款; ( 4) 其它违反法律、行政法规的行为。2008 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院《民事案件案由规定》将借款合同纠纷按照借贷主体类型划分为四种: ( 1) 金融借款合同纠纷; ( 2) 同业拆借纠纷; ( 3) 企业借贷纠纷; ( 4) 民间借贷纠纷。2010 年11 月22 日由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具体解释了非法吸收公众存款和集资诈骗罪的适用问题。
tL:A O!wkW PT0    根据上述法律、法规、行政规章及最高人民法院的司法解释，合法的民间借贷是指自然人之间、自然人与法人之间以及自然人与其它组织之间的借贷。自然人之间的 普通民事行为性质的借贷为法律所允许，但企业之间和带有经营性质的商事性民间借贷则一直受到法律的排斥。从民间借贷的作用及国外的立法经验来看，商事性民 间借贷能够有效地克服国家信用的诸多弊端，其合理性与合法性应当获得法律的肯定。[5]从我国的现实来看，一方面金融机构网点分布不均，广大中西部地区的 不少居民难以享受最起码的金融服务。据银监会统计，截至 2009 年 6 月末，全国仍有 2945 个乡镇没有银行业金融机构营业网点，分布在 27 个省( 区、市) ，西部地区 2367 个，中部地区 287 个，东部地区 291 个。其中有 708 个乡镇没有任何金融服务，占金融机构空白乡镇总数的 24%，分布在 20 个省( 区、市) 。[6] 另一方面，现有的正规金融机构没有能力完全消化整个社会的融资需求，中小企业融资难、“三农”融资难一直困扰着我国经济社会的发展，商业性的民间借贷在农 村借贷中占有 20%以上的份额。[7]从国际范围内看，信贷机构是一个多层次的组织系统，完全靠正规金融机构、大银行难以覆盖全部融资需求，而且风险也过于集中。美 国、英国、爱尔兰、南非、香港等国家和地区都建立了规范民间借贷的法律体系，从制度上促进非正规金融机构的发展，推进民间信用体系建设也应该成为我国现阶 段金融市场建设的重要内容。[8]
{+CvP*bT cJ!q3D0    为了满足经济社会发展的需要，2004 年以来的中央七个“一号文件”都涉及“发展农村小额信贷和微型金融服务”的问题。2008 年 5 月，人民银行、银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》( 以下简称《意见》) ，鼓励和指导各省积极开展小额贷款公司的试点工作。《意见》的出台是我国民间金融发展史上具有标志意义的事件，为商事性民间借贷的发展提供了契机。 2007 年 10 月人民银行起草的《放贷人条例( 代拟稿) 》( 以下简称《条例》) 报送国务院法制办，2009 年列入国务院法制办的二档立法计划。《条例》在市场准入方面允许符合条件的个人注册后从事放贷业务，并规定符合条件的企业和个人都可开办借贷业务。 2010 年人民银行向国务院法制办报送的《贷款通则》修订稿扩大了借贷主体的范围，对于未经批准设立为放款人的非金融企业和个人，允许在限制总额、笔数和利息收入 的前提下从事放贷行为，进一步放松了对民间借贷主体准入的管制。论文网Ap@*h.Eo'K]
    综合《意见》和《条例》的有关规定及目前小额贷款公司的发展现状，笔者认为，可以从两个方面完善对商业性放贷人准入的规范:论文网O(hTMF
    一是通过确定注册资金的方式限定主体范围。由于放贷人“只贷不存”，作为经营货币的资金密集型行业，注册资本应当高于我国《公司法》对于普通公司的一般规 定。《意见》规定有限责任公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 500 万元，股份有限公司类的小额贷款公司的注册资本不得低于 1000万元，我们认为是合适的，高门槛可以过滤一些不合资格的放贷人进入这种风险行业，也为整个金融安全网的构建提供了屏障。尽管美国一些州对金融公司 的准入资本门槛并不高，[9]如美国加州成立一般的金融公司最低注册资本为 2． 5 万美元，但美国的市场体制和市场约束机制都比较成熟，这些公司必须接受更多的市场约束，日后才能够通过市场渠道融入资金放贷。当前，我国的市场制度尚不完 善，通过注册资金适当限制民间借贷市场的准入范围是非常必要的。考虑到自然人在民间借贷领域的传统地位，参考有 关国家立法现状，自然人作为放贷主体资格应当通过申请注册予以确定。自然人依法对外承担无限责任，可以不设资本金要求，但在考虑自然人作为民间借贷主体的 准入资格时，应当同时考虑其退出机制及个人破产制度，并作为配套制度应早日纳入立法议程。如果缺乏个人破产制度，自然人作为民间商事性借贷的主体则无法切 实承担无限责任，从而影响民间借贷制度的实施效果。论文网]T0e+^jK
    二是通过申请人资格审查方式限定主体范围。放贷人资格的审查应当重视对申请人和主要股东、高管人员的“软信息”审查。与一般工商企业不同，民间放贷行业极 易与犯罪联系，如雇佣黑社会性质组织收债、洗钱、发放高利贷、强迫欺诈交易等等，因此必须在准入门槛上警惕那些不适格的主体( 如有犯罪前科的申请者) 进入民间借贷市场。在美国纽约州申请放贷人牌照需经历严格而复杂的“背景审查”程序，为此需要提交的资料多达 11 项，包括信贷历史记录、过去十年的民事诉讼和破产诉讼记录、犯罪记录( 包括重罪、轻罪和违规) 、教育经 历、从业经历等等。此外，合伙人、股东、高管、董事等还需要通过提交指纹程序，审查有无犯罪记录。在我国香港地区申请放债人牌照，首先由警方调查申请人有 没有黑社会背景，证实“身家清白”后才交法庭审理，但亦非由法官一人决定，而是由两名市民协同审查，经三人一致通过后才能发放牌照。我国民间借贷的专门立 法应当重点规定这方面的程度和条件。
R/b`'|m5L$q0    (二)放松对企业之间借贷的管制论文网M,g8V s ~ S1oj e_
    企业之间借贷的效力一直颇受关注，依据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和《贷款通则》的规定，此种借贷在法律上是无效的。最高人民法院在 1996 年下发的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》中规定: “企业借贷合同违反了有关金融法规，属无效合同。”中国证监会、国资委 2003 年 8 月联合发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，禁止上市公司有偿或无偿地拆借资金给控股股东及其关联方。因此，在 司法实践中，法院基本上将企业间的借贷或变相借贷合同确认为无效合同。在具体适用法律上，有的法院适用《合同法》第 52 条第四项的规定，以损害社会公共利益为由认定合同无效。有的法院则直接适用《民法通则》第 58 条第一款第五项之规定，以违反法律或者社会公益为理由确认合同无效。也有专家学者提出不同意见，从合同法、公司法等角度认为企业间借贷合同的效力应予认 可。[10]
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g.{(_;D@ m0    从性质来看，企业之间借贷的性质比较特殊，作为放贷人的企业并不是专门从事此项业务的主体，一般只是因与借款企业存在业务往来或者关联关系而发生借贷，借 贷行为既超越了民事性民间借贷的范畴，但又不完全属于营业性质的商事民间借贷，而是介入民事性质与商事性质之间。针对这一特征，我们认为立法上应当采取特 别规范的方式，既不应像对待民事性民间借贷那样完全放开，也不应像对待商事性民间借贷那样设立准入门槛，而应分类定性，区别对待。在国外的立法实践中，美 国纽约州《放债人法》将个人和企业偶尔的借贷行为排除在商事行为之列，不需要申领放债人牌照，具有较强的参考价值。建议我国修改现行法律，放开企业之间的 部分借贷，如具有上下游供应商关系、母子公司关系且因生产需要发生的借贷等，应当规定为合法有效的借贷。但是，完全放开企业间的借贷并不可行，也不可取， 因为完全放开此类借贷一定程度上等同于放弃了银行业资产业务的准入门槛，势必影响金融市场及金融体系的稳定和安全，因此，通过列举的方式放开企业之间部分 借贷的同时，仍然应当保留法律对企业之间借贷的一般管制。论文网#Vu8y'WvnE
    三、关于民间借贷利率的限制论文网q2D7U%pb
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${n%mf'{|f9M0    利率是规范民间借贷的核心问题，从目前已有的法律规范看，民间借贷的合法性与借贷利率水平紧密相关，对民间借贷利率的规制决定了民间借贷市场的开放程度以及对民间借贷的保护程度。论文网/J+CJXN KN/F
    (一)应当设置利率限制论文网1d f0Y;K3G6G2N
    2004 年 10 月 28 日人民银行公布的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》第 2 条第一项规定，金融机构( 不含城乡信用社) 的贷款利率原则上不再设定上限，贷款利率下浮幅度不变，贷款利率下限仍为基准利率的 0.9 倍。根据这一规定，有人认为既然银行贷款利率没有了上限，民间借贷利率也应该完全放开。实际上，有关借贷利率的讨论由来已久，实际利息理论、货币利息理论 及马克思的政治经济学都有不同的论述。在市场中，利息是资 金融通的价格，既然属于价格，必然涉及对价格管制的争议。即使市场经济比较成熟的西方国家，也一直对此存有重大分歧。主张废除利率控制的学者本杰明( Jere-my Bentham) 认为，有健全理智的人都不应当反对贷款过程中的议价。[11]反对者则认为，他的这一主张完全是理想主义的，根本没有现实的基础。[12]论文网L]0hs]1L+{*b:s
    从经济关系的角度看，借贷双方的实际地位并不平等，放贷人相对于消费者具有明显的优势地位，借贷双方之间缺乏讨价还价的实力保障，不具有公平交易的现实基 础，依靠放贷人之间的竞争来保证借款人承担合理利率的贷款市场还没有形成，如果没有法律的限制，往往产生不公平交易。从历史上看，规范民间借贷利率的法律 制度源远流长。唐《杂令》、《明律》卷九《户律》钱债部分第 168 条及《清律》卷九《户律》部分第 147 条都规定了对借贷利率的限制。从文化角度看，民间借贷的利率限制具有很强的社会感召力，国内家喻户晓的歌剧《白毛女》和莎士比亚的不朽名著《威尼斯商人》 都揭露了高利贷的危害，甚至《圣经》中也有禁止高利贷的描述[13]。从社会发展的角度看，高利贷有导致“穷者愈穷、富者愈富”的马太效应和加速社会阶层 分化的作用。从政治的角度看，高利贷常常成为历史上朝代更替的原因之一。新中国成立后，消除高利贷是新社会的标志性事件。论文网LA3O H:f IM S;yx
    高利贷在私营经济较为发达的区域以及农村地区广泛存在，而且经济越不发达的地区，民间借贷的利率就越高。有学者通过考察中国 20 世纪 30 年代未以来和美国 19 世纪的民间借贷史，验证了这一结论。[14]2008 年浙江台州的飞跃集团、杭州的南望集团等地方龙头企业出现财务危机，大量高利率的民间借贷都是导火线。2009 年重庆打黑过程中，警方披露的数据是: 重庆高利贷逾 300 亿元，规模已占到重庆全年财政收入的 1/3 强，黑恶团伙以高得惊人的利息强行放贷，而后通过暴力收债，从中牟取巨额不法收入。[15]2009 年 8 月 11 日《经济参考报》以《宁夏固原民间高利贷盛行》为题披露当地高利贷问题。从众多事实来看，从利率设置上限制民间借贷的资金价格具有突出的现实意义。论文网'Q4~v li eQ(Ec
    从国际范围内考察，市场经济制度比较成熟的美国大部分州也都制定了专门的反高利贷法。20 世纪中后期美国在自由主义思潮影响下推行金融自由化，一些人主张取消利率限制，也确实有个别州( 如特拉华州及南达科他州) 这样做了，但美国的次贷危机表明，利率自由化是本轮危机的主要原因之一，特别是可调整利率抵押贷款，已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护 团体的质疑和批评。英国 2006 年修订的《消费信贷法》仍然规定了对最高利率的限制，并授权法院可以对此提供司法救济。向来以贸易自由自居的香港也对民间借贷利率规定了限制。综合来看， 在我国目前的条件下，不能盲目地放开民间借贷市场，而应通过立法直接规制民间借贷利率，并设置合理的利率上限。
$x&d*t#H:iMo0    (二)合理规定利率上限论文网^tapYm-c`f&M
    对利率水平的限制关系到借贷双方的权益，无疑是民间借贷制度中最核心的内容。民间借贷利率与政府对产品的定价不同，相关立法不是干预借贷双方在法律限度内 对利率的自由协商权，而是防止放贷人乘人之危或利用优势地位损害借款人的正当利益。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》( 以下简称《借贷意见》) 第 6 条规定: “民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的 4 倍( 包含利率本数) 。”人民银行公布的金融机构人民币贷款基准利率按期限划分为 5 个档次，这里的同类贷款利率实际上是指同期同档次贷款利率。
&o%RQ Z4Kv0    在已有的立法先例中，香港特别行政区的《放债人条例》第 24 条规定: 任何人( 不论是否为放债人)以超过年息 60% 的实际利率贷出款项或要约贷出款项，即属犯罪。第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，如其所订的实际利率超逾年息 48%，则为本条的施行，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。由此可见，香港地区实际上是规定了两个不同层次的利率限制，违反不同层次的利率限制承担不 同性质的法律后果。我国台湾为防止民间借贷中出现重利盘剥，《民法典》第205 条规定: 约定利率超过周年 20% 者，债权人对于超过部分之利息，无请求权。论文网/\
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    在美国，对高利贷的规制也非常复杂，主要由各州法律规定。部分州对利率管制采取了较为自由放任的态度，允许借款人和放贷人协商达成任何利率，如特拉华州以 及南达科他州，但大部分州仍然制定了限制最高利率的反高利贷法。在限制最高利率的各州立法中，对最高利率的限制通常取决于以下几个因素: ( 1) 贷款用途; ( 2) 贷款的种类; ( 3) 放贷人的种类; ( 4) 发放用于特定用途的贷款。最高利率通常是一个固定利率，也可能是取决于某些指数的浮动利率，如联邦储备委员会的贴现率。纽约州的高利贷界限通常为年利率 16%; 华盛顿州高利贷通常的界限为年利率 12%，或者合同签署前一个月联储 26星期国库券初次拍卖报价利率加 4 个点，取两者中较高者; 密西西比州高利贷界限为年利率 10%，或者为联邦储备利率加 5 个点，5000 美元以上的商业贷款不受高利贷限制; 阿肯色州非消费性贷款的高利贷界限为联邦储备利率加 5 个点，对于消费信贷高利贷通常界限为年利率 17%。[16]虽然美国的国会一般情况下不会介入利率限制，但也有例外，如针对发薪日贷款，[17]2006 年 10 月美国国会专门通过了法律，规定向军人及其抚养人员发放的消费贷款年利率不得超过 36%。[18]
g5LF R7E0    利率本质上是利润率的一部分，因此，利率上限的确定在立法上有很强的技术性，不仅需要考虑生产性资本和消费性资金的收益率，还需要考虑包括投资回报本身的 风险性、契约执行的情况等因素，因此，有学者不赞成规定一个确定的利率限制。[19]对于高利贷的标准，如果规定得过高，则达不到公平保护借款人的目的， 超过社会平均利润率后，贷款的偿还客观上存在信用风险。过高的利率也可能诱发道德风险，有的借款人为偿还贷款可能不惜铤而走险，从事违法暴利行为。另一方 面，如果对高利贷的标准规定得过低，可能会出现两个结果: 一是借款人在市场上得不到足够的信贷，信贷供给出现短缺; 二是民间借贷从地上转向地下，为补偿法律风险的成本，实际利率可能进一步走高。从现实经验来看，出现第二种情况的可能性更大，我国广泛存在的地下钱庄就是 很好的例子。最高人民法院的司法解释将利率限定为不超过中国人民银行规定的基准贷款利率的 4 倍，根据人民银行确定的一年期利率，4 倍限额大约在 21 －25%之间，折算成民间利率大约接近 2 －3 分。随着人民银行对利率的上调，4 倍限额也可能会达到30%左右。根据我国民间借贷的实际情况，民间借贷利率一般在2 分至5 分之间，生产性借贷超过 3 分就属于比较高的利率了。如果是隔夜拆借或者几天内的拆借，其利率折算成月利率就会显著高于上述水平。当然，地区、季节、货币政策及法定基准利率水平等因 素，都会对民间借贷的具体利率产生影响。例如 2008 年执行从紧的货币政策，导致各地民间借贷利率水涨船高。另外，通货膨胀对利率的走势也有重要影响。因此，上述因素都应在确定民间借贷利率上限时予以考虑。论文网gHn Y m0P{
    (三)完善高利贷法律责任制度
hU$_hG}x.`$S:n%_9P0    高利贷行为的危害性很大，从微观角度看，扰乱公民正常的生活秩序，导致借款人陷入债务深渊而无法自拔，收债过程往往伴随着恐吓、欺诈、暴力等非法行为，容 易滋生犯罪; 从宏观角度看，扰乱了国家正常的金融秩序，影响金融安全、社会稳定及国家宏观政策的执行。美国次级贷款产品中的可调整利率抵押贷款虽然还不是严格意义上的 高利贷，但足以证明利率过高会对金融秩序与金融稳定造成危害。尽管高利贷有着诸多危害性，但从最高人民法院《借贷意见》第 6 条有关民间借贷利率的规定来看，现行法律对发放高利贷当事人不具有真正的惩罚性。在司法实践中，对发放高利贷基本上是听之任之，仅仅不保护其 4 倍以外的利率。这样一来，高利贷发放者的违法成本几乎为零，可以任意约定高利率，其后果最多是超过的部分不予保护。尽管进入司法程序的民间借贷案件近年来 大幅增加，但是与实际发生的民间借贷包括高利贷相比，仍然很少。也就是说，不少高利贷合同实际上由借款人履行了，借款人的合法利益并没有通过司法程序获得 应有的保护。论文网O-RY7l7q
    另一个现象也应引起关注，在实践中，多数民间放贷人为规避法律对民间借贷利率的上限规定，采取各种方式、手段掩盖高额利息，从而使借贷利率形式上符合法律 规定。如预先将利息在本金中扣除，即借款人实际获得的借款低于借条中的本金( 差额部分为利息) ，这样使得借款人在诉讼中处于了非常不利的地位，很难证明高利贷的存在。此外，由于银行贷款政策“嫌贫爱富”和中小企业融资需求不断增长，加之民间资金充 裕，催生出民间融资市场的职业化，出现了一些职业的贷款人和中介人。这些职业贷款人和中介人往往与当地的黑社会、准黑社会往来密切，依靠其背后力量威胁、 恐吓借款人，阻止其通过司法途径维护权益。
%?%vM/Z%WnmR"wa0    从美国和香港的经验来看，利用刑事手段打击高利贷是其共同的立法选择。香港地区《放债人条例》设定了两个高利贷界限，对于不同层次的高利贷规定不同性质的 法律责任。违反该条例第 24 条( 年息 60%的实际利率) ，即属犯罪，任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该协议或贷款而提供的保证，不得予以强制执行。此外，任何人犯本条所订罪行 ( a) 一经循简易程序定罪，可处罚款港币 50 万及监禁 2 年; ( b) 一经循公诉程序定罪，可处罚款港币 500 万及监禁 10 年( 由 1994年第 82 号第 33 条修订) 。相比较 1994 年之前的文本，修订后的条例大幅提高第 24 条所规定的最高惩罚限度，由最高“监禁两年和罚款 10 万元”增至最高“监禁 10 年和罚款 500 万元”。2001 年至 2005 年期间，香港根据《放债人条例》第 24 条就高利贷提出检控的个案数目分别为 26 件、18 件、1 件、28 件及10 件。违反该条例第 25 条规定( 即所订的实际利率超逾年息 48% ) ，单凭该事实即可推定该宗交易属敲诈性。在香港禁止高利率放债的双层法律规制架构中，把利率管制水平分别定为年利率 60% 和48% ，是参考香港当时良好的商业惯例和其它司法管辖区( 例如英国) 的法例而决定的。香港特区政府认为从执法的角度而言，第 24 条大体上可有效遏止在香港进行的高利贷活动。[20]论文网ZR-M&^9u/dn
    在美国，国会认为其根据《宪法》第一章第八节“州际贸易条款”有权监管私人交易中的利率问题，但美国国会并没有划定高利贷的具体范围，而是通过《反犯罪组 织侵蚀合法组织法》界定了“非法债务”的概念，规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该“非法债务”构成联邦重罪。[21]在各州层面，违 反州高利贷法的法律后果通常具有惩罚性，即处罚金额超过所收取的利率与高利贷之差。具体的处罚各州的规定不尽相同，但是通常都包括罚没已收取的利率或者按 利息的倍数罚款。在某些情况下，高利贷还会导致整个贷款合同不得执行、放贷人承担刑事责任等。

    民间借贷立法可借鉴香港《放债人条例》的立法经验，设置两个利率限制标准，不同程度的违法行为承担不同的法律责任，建立梯级过渡性的双层法律责任制度。这样既可以起到打击和遏制高利贷的作用，也可以避免滥用刑事制裁手段，实现法律责任的梯级过渡。论文网Fq TACKg!]n
    首先，参考国 外及香港地区的立法经验，考虑目前民间借贷的实际利率水平，设定一个明确的年利率( 如 36%) 作为追究高利贷放贷人刑事责任的标准。超过该限度的放贷属于严重高利贷范畴，应当受到行政或刑事处罚。其次，保留目前的规定，即民间借贷不得超过人民银行 规定的基准贷款利率四倍。超过该界限但尚未达到严重高利贷年利率的，除法律另有规定外( 如严重通货膨胀时适用情势变更原则) ，不得诉求法院执行该借贷合同及其附属担保合同，通过民事责任遏制此类高利贷。这样规定有充分的法理依据，人民银行通常会根据宏观经济的发展和 通货膨胀情况及时调整利率水平，其公布的基准利率大致反映了当前资金的价格，4 倍范围内的利率基本上可以补偿民间放贷人所承担的机会成本和风险。以目前试点的小额贷款公司为例，其经营状况表明，3 倍左右的利率已经基本上覆盖了风险，总体上实现了盈利。在有关小额贷款公司后续发展问题的讨论中，也鲜见有关放开利率的呼声，而多集中于贷款的后续资金来 源、跨区域经营、税收优惠政策等方面。[22]20－30% 的利率水平与我们的民间借贷实际利率也基本上相差不多，如果民间借贷能够获得法律的有效保护，其风险水平事实上还会降低。因此，尽管有不少学者主张废除对 民间借贷四倍利率的限制，但我们认为目前有关民间借贷利率的规定是适当的，立法上应当坚持。
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^;W`1C0    总的来看，利率水平的确定是一个应当能够实现双赢的选择，借款人和放贷人是一个矛盾体，双方利益的最大化应当以考虑对方的可持续发展为前提，杀鸡取卵式 的、掠夺性的高利率并不可取，不顾草根规则的存在，任意压制民间借贷利率也难以达到从法律上规范民间借贷的目的。同时，立法应当始终固守法律的正义性，从 实际出发充分考虑借款人在民间借贷中的弱势地位，以及民间借贷特别是有组织的民间借贷易滋生犯罪的事实，汲取中国古代、美国、香港的立法经验，限制民间借贷的最高利率，维护资金融通的公平秩序。
|,C1H yO0    四、关于民间借贷区域的限制
qpE&V$k0^0    大多数民事性民间借贷并不涉及区域限制问题，而对于具有经营性质的商事性民间借贷，区域限制则成为影响民间借贷的优势功能、规模经济与风险集中度的重要因 素。在小额贷款公司的试点过程中，参与试点的公司希望扩大经营的地域范围，一些地方政府将允许跨区域经营作为对贷款公司的奖励。[23]也有省份明确规定 小额贷款公司不得跨区域经营。[24]论文网*}5gj9]~YU
    (一)区域限制与民间借贷的优势功能论文网] ErB)l:O&h
    不少文献认 为民间借贷源自于金融抑制。麦金农和爱德华·肖在对发展中国家的经济发展过程进行分析后，提出了著名的“金融抑制”理论，认为金融抑制使部分经济主体的融 资需求无法通过正规金融渠道获得满足，民间借贷由此而产生。[25]但民间借贷在一些发达国家如美国、英国、澳大利亚等也非常发达，而且这些国家都有专门 规范民间借贷的法律。以美国为例，美国的非吸收存款类金融公司种类包括消费金融公司、商业金融公司和销售金融公司( 也叫承兑公司) 。据美联储的统计资料，截止 2010 年初，美国国内金融公司应收帐款余额为 14194 亿美元，资产总额为 19368 亿美元。[26]由此可以看出，金融压抑并不是民间借贷存在的根本原因。美国范德比尔特大学教授 CliveBell 等人在 20 世纪末从需求和供给两方面解释了非正规金融产生的条件。由于正规金融机构金融产品供给的不足，因此对金融产品的超额需求便“溢出”到民间借贷市场，这从需 求方面解释了民间借贷存在的原因。同时，在现有条件下，民间借贷在信息、担保、交易成本等各个方面均具有正规金融无法比拟的优势，因此有能力供给部分金融 产品以弥补正规金融供给不足造成的缺口，这就从供给方面解释了非正规金融的产生。[27]
%Bb w^YZ$`)D(ms0    在现实的经济活动中，民间借贷具有“人格化金融”的特点，以“熟人关系”作为交易及契约执行的基础[28]，能够凭借各种人缘、地缘关系更有效地收集中小企业的 “软信息”，在向中小企业提供贷款方面具有独特的信息优势。这种信息优势正是其广泛存在的根本性原因，而金融抑制不过是一个强化因素。[29]以浙江某商 业银行小额贷款营销的成功经验为例，归纳其做法可以发现，利用地域及信息优势是其成功的重要原因。经营者认为本土化的客户经理非常关键，他们充分发挥地 缘、亲缘、人缘的优势，凭借亲朋好友、老师同学、客户熟人等关系，从侧面对小企业主的家庭历史、 道德品质、经营状况等信息深入了解，从而摆脱了对财务报表的过分依赖，解决了信息不对称的难题，已累计向四万余家小企业发放了超过 800 亿元的贷款，不良贷款率仅为 0．7% ( 2010 年初我国国有商业银行不良贷款率为 1．80%，城市商业银行不良贷款率为 1．30%，农村商业银行不良贷款率为 2．76%) 。[30]在对贷款的监督过程中，民间借贷的信息优势有利于贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性。

y*[9O&m&} [;F;C$c0    除信息优势外，民间借贷的交易成本优势也是其得以存在的重要条件。民间借贷经营者的监管负担较轻，组织机构本身小巧灵活，业务的技术性并不强，操作简便， 对参与者的素质要求不高，合同的内容简单而实用，契约执行也往往通过民间习惯得以实现，避免了通过正规法律途径进行诉讼所需的高昂费用和时间成本。
,]0sIrV'J0    民间借贷的上述两大优势功能与其经营的地域范围有着密切的关系。具体讲，民间借贷只有在一定范围内才具有信息优势和交易成本优势，一旦超越一定的范围，离 开了“熟人社会”的依托，信息不对称的问题就会凸现出来，放贷人的风险也将骤然上升，其优势功能就会因此而丧失。论文网Z
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    (二)区域限制与民间借贷的规模经济论文网\/FY9`"B6Bx
    规模经济又称“规模利益”，指在一定科技水平下生产能力的扩大使长期平均成本下降的趋势，即长期费用曲线呈下降趋势。上述定义具有普遍性，银行业规模经济 便由此而来。民间借贷的单一客户贷款规模较小，尽管近几年司法实践中民间借贷的总金额和单笔金额越来越大，纠纷涉案标的额成倍增长，但与商业银行动辄千万 甚至上亿的单一客户贷款规模显然无法比拟。虽然在同等条件下民间借贷比正规金融机构的交易成本更低，但就其自身经营规模来看，民间借贷成本还是比较高的， 无论是贷前调查还是贷后追踪，都需要做大量的工作，民间信贷机构如果没有规模效应，就很难持续发展。论文网$mSj4Nle9J
    本质上看，限制跨区域经营的确存在一定程度上的金融抑制，不仅民间借贷存在这样的问题，银行业机构也遭遇过同样的难题。20 世纪 90 年代以前美国对银行业同样实施严格的地域限制，《麦克法登法》( McFadden Act) 禁止银行跨州经营，银行和储贷协会只能在一个州开设分支机构。直到 1994 年美国国会通过了《里格—尼尔银行跨州经营与跨州设立分支机构效率法》，才基本上扫除了银行在跨州扩张方面所受到的种种限制。美国众议院在审议该法案的报 告中指出: 消除这些限制，将会带来大量的好处: (1) 使银行有机会进行更有效的建构，剔除重复性的职能，并降低费用; (2) 可以推动建立更安全和更稳健的银行体系; (3) 可以给客户提供更大的方便; (4) 通过使金融机构能够进入目前没有实现完全竞争的市场，有利于促进信贷市场的竞争。[31]
})N;Y]:LQ0www.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.net论文网n&~rrD9j
    美国众议院放开银行业跨州经营的上述理由同样可以适用于放开民间借贷的地域限制，如增加竞争、降低费用、便利兼并等，这些理由很大程度上反映了规模经济的 要求。但是，我们也要看到，长期费用曲线的下降不是无限的，现实中也存在着规模不经济的现象。规模不经济则是指公司因规模扩大而导致公司利润率降低的情 况。也就是说，在规模经济与不经济之间存在一个临界点，在临界点内，呈现规模经济，反之，则为规模不经济。有研究发现，银行的资产从 10 亿美元增加到 100 亿美元时，可以获得规模经济，但从 100 亿美元增加到 1000 亿美元时则几乎很少能获得这种规模经济。[32]民间借贷也有这样一个问题，因其具有自发性、民间性等特点，在一定范围内，规模越大业务量就越大，相应单 位成本费用通过分摊会减少，信誉的外溢效应也较为明显。但是超越特定的地域范围后，其规模优势可能因其比较优势的丧失而呈现迅速下降趋势。尤其当其规模超 越其管理能力时，规模越大可能效率越低。论文网?!i
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    (三)区域限制与民间借贷的风险集中度论文网 sj,E r5n-r
    我国商业银行贷款的集中度风险相对比较高，对中小银行而言，主要表现为客户集中度风险和区域集中度风险。为了降低这种风险，银监会于 2006 年和 2009 年分别颁布了《城市商业银行异地分支机构管理办法》、《关于中小商业银行分支机构市场准入政策的调整意见( 试行) 》，放松了银行跨区域经营的限制，不再对股份制商业银行、城市商业银行设立分行和支行规定统一的营运资金限制，由各股份制商业银行、城市商业银行根据业务 发展和资本管理需要统筹调节及配置。规定出台后，南京银行、宁波银行等多家城市商业银行异地开设分支机构的申请被批准。论文网.]{(w l%~:m
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    民间借贷与银行的信贷业务在某些方面并无二致，民间放贷机构的贷款集中于某一区域也会面临如同银行贷款集中的风险。经营范围界定在一个县( 区) 的贷款人，其业务必然与当地中小企业的经营紧密相关，一旦当地中小企业面临市场冲击( 如浙江绍兴的纺织业) ，贷款风险就会急剧上升，从而威胁到放贷人的可持续经营。从现有的经验看，这种风险特别容易集中在沿海一些出口导向型地区以及内地的资源富集型地区。从规 避风险集中的角度来看，跨区域经营又是必要的，但也同样存在一个度的问题，否则，民间借贷机构因地域扩大而丧失地缘信息优势又会使其风险从另一个方面凸现 出来。因此，民间借贷的专门立法必须恰当处理好这一对矛盾。
c-e/@_f,ID0    (四)按照审慎监管原则规定民间借贷的区域限制
&O`^ Z#J5q0    结合上述三个因素的考虑，笔者认为，完全禁止民间借贷机构跨区域经营不利于其可持续经营，完全放开区域限制会诱发风险。考虑到民间借贷在一定区域范围内的 地缘信息优势，民间借贷经营地域的拓展不宜过于匆忙，应按照审慎监管的原则，比照《商业银行法》第 19 条、20 条、21 条、22 条的有关规定，适当规定跨区域经营机构的营运资金、管理人员等要求。同时，为体现审慎经营与监管的要求，相关立法应当明确规定商事性民间借贷跨地域经营的 一些约束条件，如规定民间借贷主体在开业经营的三年内无重大违规、连续盈利等，保障民间借贷稳定与可持续的发展，增强我国经济发展的内生动力。论文网v:pt;H;j
    五、关于民间借贷资金来源的限制
-K"Y!fD ?;kG-T0    对于民间借贷的资金来源问题，以前理论界讨论得较少，但随着民间借贷制度化试点( 小额贷款公司试点) 的推进，这个问题显得颇具实务性，并成为业界关注的焦点问题。禁止吸收公众存款是民间借贷资金来源的“红线”，不容越过，否则就等于放弃了对银行类机构的 监管，难免危及金融安全。在坚守这个红线的前提下，应当创新民间借贷资金来源制度，促进民间借贷的健康和可持续发展，提高金融市场的整体效率。
tErKMAB0    (一)建立商业性民间借贷经营者负债融资制度论文网)[J#cTO(o
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    虽然民间借贷不能通过吸收公众存款的渠道扩大放贷资金来源，但是作为资金密集型行业的商事性民间借贷经营者必须通过适度负债融资才能保障持续经营。论文网-W+w7kk2{ Y%G#o
    首先，如果仅仅允许其使用资本金放贷，意味着其财务资源的严重浪费。在金融资产的经营中，杠杆率高低与经营效率和安全有着密切的联系。美国次贷危机爆发 前，华尔街五大投行的杠杆率高达 30倍左右，意味着他们的资产价值只要出现 3．33% 左右的下降，理论上就可能面临破产清算。危机爆发后美国的金融机构正在经历痛苦的“去杠杆化”过程。但是绝对禁止金融机构负债同样是不可能的，民间借贷也 不例外。负债经营的关键是控制适度的杠杆率，反之则过犹不及。在禁止其负债的情形下杠杆率为零，但势必造成严重的财务资源浪费。一般认为，企业在资产负债 率为 50－60% 时仍然可以处于比较稳健的经营状态，银行类机构由于更多地依靠负债获取资金来源，其资产负债率可以更高一点。以中国工商银行和中国农业银行为例，截止 2010年9 月30 日，工商银行的资产负债率 94.34%，农业银行资产负债率 94.78%。[33]商事性民间借贷作为资金密集型行业，其资产负债率应当高于普通企业。论文网9|6H
Q0DVh^G H
    其次，如果没有一个正常的融资渠道，民间融资就可能会转为地下，进而寻找其它途径，包括非法吸收公众存款及其它非法集资行为，与民间借贷规范化、阳光化的方向背道而驰，监管机构无法掌握民间借贷的资金流向，并导致国家税收流失。论文网&iS5R*\;_9n.u
    最后，有限度地放开民间借贷的银行批发资金融资渠道有利于培育商业银行贷款零售商，分散银行信用风险，构建多层次贷款渠道。依赖大客户是银行经营过程中很 普遍的现象，容易导致风险过于集中，允许银行将资金批发给民间借贷经营者，可以使银行通过信贷配给方式甄别出优质的企业来[34]，不失为解决这一问题的 有效方法。民间借贷机构作为资金中介，可以发挥其熟悉当地市场、专营小额信贷、监管负担较轻及贷款手续简便等诸多优势，有利于改善贷款的结构。此外，银行 作为批发者将资金交由民间借贷经营者发放，民间借贷经营者再将资金分成若干小份，发放给不同的借款人，相对于由银行发给单一客户而言，明显分散了信贷风 险。在现实中，无数小额借款人同时违约的概率极小甚至不会存在。因此，通过立法建立民间借贷经营者融资渠道制度，对于分散银行风险及促进商事性民间借贷可 持续发展都具有积极意义。
[:@ s?)]m.Y,kMC0    (二)规定商事性民间借贷经营者的融资渠道
%X$Wi? x1Tp"vS0    如何规范商事性民间借贷经营者的融资渠道，是民间借贷立法中不能忽视的一个要点。
Vtr\Dc"av0    首先，应当在立法上明确“非法吸收公众存款罪”与民间借贷的界线。《商业银行法》第 81 条及《刑法》第 176 条规定了非法吸收公众存款罪。但何谓“公众”、何谓“存款”，认识上存在很大争议。合法的民间借贷在实践中与“非法吸收公众存款”纠结不清，比较著名的案 例如“孙大午非法吸收公众存款案”，反映出我国法律制度存在明显的缺陷。因此，准确界定非法吸收公众存款罪的内涵和外延对于活跃民间融资以及丰富民间借贷 经营者的资金来源，具有重要意义。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第 4 条将“公众”界定为“不特定对象”。对于所谓的“不特定对象”，应当结合行为人吸取资金的方式才能恰当确定。[35]实践中，借款人往往从一定范围内的人 员如职工、亲友等处募集资金，这些人是否属于“公众”范畴，亟待在立法上加以明确。在实践中，司法机关对此进行了有益的探索。2008年浙江省高级人民法 院、人民检察院、公安厅联合下发的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》在区分民间借贷与非法吸收公众存款的标准上有两点值得关注: 第一，融入资金的对象是否为不特定对象( 即所谓的公众) 没有成为非法吸收公众存款罪的构成要件中的充分条件; 第二，企业资金的用途成为是否构成非法吸收公众存款罪的关键要件，为生产经营活动所需筹集资金一般不认定为构成非法吸收公众存款罪。因此，非法吸收公众存 款罪所指的“存款”应该是从资本、货币经营的意义上理解。只有在这个意义上去理解“存款”，才能解释清楚民间借贷中的资金来源与银行吸收存款的区别，才能 找到合法的民间借贷与非法吸收公众存款的界限。[36]相对商业银行法及刑法的规定，浙江省司法部门与公安部门的纪要更具有现实性和针对性，是一种有益的 改革尝试。2010 年 11 月 22 日由最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不 属于非法吸收或者变相吸收公众存款。这一解释虽然发展了民间借贷制度，但因不属于正式的法律渊源，而且仅仅适用于刑事处罚，没有将筹款用途考虑在内，对民 间借贷发展的推动较为有限。因此，建议有关立法及法律适用机构应结合筹款( 融入资金) 目的界定非法吸收公众存款行为，对于民间借贷经营者向不特定对象吸收资金从事发放贷款、买卖证券、融资租赁等专属金融业务，可以纳入“非法吸收公众存款” 的范畴，对于企业确因生产经营需要的借贷应归入合法的民间借贷，避免因打击面过宽而累及合法的民间借贷。论文网B3U"_m$pWHd
    其次，在商业原则下，应逐步放开商事性民间借贷经营者向银行、保险机构融资的渠道。目前有关规定允许小额贷款公司从银行业金融机构融入资金，但有两个限定 条件: 一是不得超过资本净额的 50%; 二是不能从两个以上的银行业金融机构融入资金。由于小额贷款公司尚处于试点阶段，对于其风险的认识还缺乏足够积累，因此暂时开了一个小口子，尽可能按照谨 慎原则操作。在积累一定经验后，建议可以逐步放开民间借贷经营者向商业银行、保险公司的融资率上限，为民间借贷提高融入资金的来源。论文网0{P;a"]oum`z!g
    再次，在风险可控的前提下，对于专门或主要服务“三农”的民间借贷经营者，应当适当给予政策性金融资金支持。民间借贷经营者中的一部分是面向“三农”、微 型企业、下岗职工等金融弱势群体的。如目前试点中的小额贷款公司，当前经营的大部分业务是国有商业银行主动撤离和不愿介入的领域。这些领域利润小且风险 大，如美国、泰国的法律要求存款类机构对弱势群体进行放贷、投资、服务，监管机构负责对此进行考核。我国目前还没有类似的专门法律或者强制性规定，新《公 司法》第 5 条在肯定公司追求股东价值最大化的同时，强调了公司的社会责任，但这个条款缺乏操作性，难以落实。虽然我国有政策性银行，但从实际效果看，对“三农”的支 持与社会的期待有很大差距。为拓宽商事性民间借贷经营者的资金来源，改进政策性金融的运行方式，可以考虑在政策性金融中拿出一部分资金，包括政策性银行发 行金融债券募集的资金、人民银行的支农再贷款或者其他财政扶持资金等，借给那些从事弱势群体金融服务的商事性民间借贷机构使用。这一立法举措还有另外一个 重要意义，即为政策性金融领域引入了适度的竞争机制，有利于提高政策性金融资源配置的效率，是一举两得的制度安排。论文网.XC-`1O
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    最后，前瞻性规定商事性民间借贷人发行商业票据、股票、债券、吸收非金融类企业的大额存款、资产证券化等融资渠道。客观地说，我国资本市场并不缺钱，民间 资本高达数万亿，从长远来看，随着我国金融市场的不断发展和金融工具的不断创新，可以借鉴发达国家如美国的经验，通过市场融资的方式解决民间借贷经营者的 资金来源问题。商事性民间借贷经营者可以通过发行商业票据、股票、债券、资产证券化或资产转让等模式，在资金市场主动融资负债。这样有利于形成多层次的融 资市场和多元化的融资渠道，促进金融市场的有效竞争。另外，我国香港地区实行金融牌照分级制，接受存款公司可接受10 万港元或以上、最初存款期最少为 3 个月的存款，存款利息没有最高额限制，但是吸收公众存款则必须获得银行牌照。这个做法实际上是保留了对公众存款最严密的监管，而对大额存款的管制相对较 松，在我国的民间借贷立法中，这一经验很值得参考。论文网`c#{2mJ!cZ
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(M$V!MI|2j0注释:
/|wmD iy"G0[1]参见刘保玉: 《物权法学》，中国法制出版社 2007 年版，第 242 －243 页。论文网4Y$VQw
}0pE
[2]参见王曙光: 《经济转型中的金融制度演进》，北京大学出版社 2007 年版，第 78 页。
O F4f.Va`dZ0[3]参见陈向聪: 《中国私募基金立法问题研究》，人民出版社 2009 年版，第 140 页。论文网&s-?sYmZ/LgO
[4] 参见高晨: 《银行业金融机构总资产破 92 万亿》，http: / /paper． people． com． cn/jhsb/html/2011 － 01/10/content_720247． htm? div = －1，2011 年 2 月 11 日访问。
5u p9}W/H4]/i0[5]参见前引[2]，第 74 页。论文网)oeq Q!GT
[6]参见银监会: 《三年实现乡镇金融服务全覆盖》，http: / /news． sohu． com/20091021/n267591626． shtml，2009 年 10 月 23 日访问。
&F6h~D8E!al1Hh0[7]参见韩俊等: 《中国农村金融调查》，上海远东出版社 2009 年版，第 224 页。论文网$z*iAww
[8]参见邹东涛主编: 《中国经济发展和体制改革报告: 中国改革开放 30 年》，社会科学文献出版社 2008 年版，第 145 页。
#K5?LO\zz i0[9]在美国，金融公司( finance company) 是指向个人或企业提供贷款的非银行公司，区别于商业银行、信用社、储贷协会、合作银行以及储蓄银行，与我国小额贷款公司相似，目前已经成为美国第二大商业信贷来源。论文网$L7G,ce#GuRy
[10]参见龙翼飞、杨建文: 《企业间借贷合同的效力认定及责任承担》，载《现代法学》2008 年第 2 期。论文网1{ c/?D#? H*S3S
[11]See Jeremy Bentham: Defence of Usury( 1787) ，http: / / socserv2． mcmaster． ca． / ～ econ / ugcm /3ll3 / bentham / usury．论文网hA*Mg*R[
[12]参见张为华: 《美国消费者保护法》，中国法制出版社 2000 年版，第 124 －125 页。论文网Z!{,N+F;na2[
[13]《旧约•出埃及记》第 22 章第 25 节中说: “如果你借钱给我的人民，就是与你们在一起的穷人，你对待他们不可像放债的人一样，不可在他们身上取利。”论文网M`5h `\:@?h
www.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.netwww.lunww.net论文网)O^GZSB"`"W
[14]参见陈志武: 《金融的逻辑》，国际文化出版公司 2009 年版，第 102 －110 页。论文网+dPPYI*oV3P
[15]《重庆打黑挖出黑色产业链 高利贷达财政收入 1/3》，载《经济参考报》2009 年 8 月 24 日头版。论文网G,Lmr\8h
[16]State Interest Rates ＆ Usury Limits，http: / / www． lectlaw． com / files / ban02． htm，2010 年 2 月 7 日访问。论文网1n+res x4p;mL
[17]发薪日贷款是一种短期无担保贷款期限很短，名义利率和实际利率差异巨大。
.eoFB1Wg8PK4e Xl*g jM0[18]The John Warner National Defense Authorization Act，http: / / www． bankersonline． com / regs / jwnda / jwnda． html，2010 年 2 月 7 日访问。
UU8Y m8o0[19]参见前引[14]，第 101 －102 页。
x6{,];Uf~h!j0[20] 参见香港立法会十题: 《放债人条例》，2006 年 11 月 22 日在立法会会议上何俊仁议员的提问和财经事务及库务局局长马时亨的书面答复。http: / /www． fstb． gov． hk/fsb/chinese/ppr/press/doc/pr221106_c． doc，2011 年 3 月 22 日访问。论文网 B9L#v C1fq
[21]18 U． S． C． § 1961 ( 6) ( B) ． See generally，Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act．
9Az0TC$MG-Hg0[22]参见张建华等: 《中国农村多层次信贷市场问题研究》，经济管理出版社 2009 年版，第 29 －30 页。
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Z7t9US|0[23]《内蒙古自治区小额贷款公司试点管理实施细则》第 22 条规定，具备一定条件的小额贷款公司可跨旗县、盟市设立分支机构。论文网/m4p W9`?s5M
[24]《浙江省小额贷款公司试点暂行管理办法》第 25 条规定: 小额贷款公司不得跨区域经营业务。
3H`+M!}-`0[25]参见［美］R． I． 麦金农: 《经济发展中的货币与资本》，卢骢译，上海人民出版社 1988 年版，第 78 － 82 页; 黄达: 《金融学》，中国人民大学出版社 2003 年版，第 764 －766 页。论文网v7vD vq%F8T
[26]Domestic Finance Companies Assets and Liabilities，http: / / www． federalreserve． gov / releases / g20 / hist / fc_hist_q． txt．论文网 b}0y/@Y
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[27]参见陈蓉: 《我国民间借货研究文献综述与评论》，载李昌麒主编: 《经济法论坛( 第四卷) 》，群众出版社 2006 年版，第 165 页。论文网 }pujng^b$au
[28]参见前引[14]，第 120 页。
RI qx En0[29]参见林毅夫、孙希芳: 《信息、非正规金融与中小企业融资》，载《经济研究》2005 年第 7 期。
{ipL k:x0[30]参见前引[22]，第 141 －142 页。论文网M|^ l)GLcsFG
[31]参见［美］布鲁姆等著: 《银行金融服务业务的管制案例与资料》，李杏杏等译，法律出版社 2006 年版，第 462 页。
gM` Bvv0[31]参见史纪良主编: 《银行监管比较研究》，中国金融出版社 2005 年版，第 188 页。论文网1p?M2D7Kz7?CF
[33]参见中国工商银行和中国农业银行 2010 年第三季度报告。论文网d9pXGk
[34]参见徐忠、张雪春、沈明高、程恩江: 《中国贫困地区农村金融发展研究》，中国金融出版社 2009 年版，第 255 －256 页。论文网k4mi1]/E){4x{
[35] 参见黄德海、张富荣、罗真: 《何为“向社会不特定对象吸收存款”? ———非法吸收公众存款罪与一般民事借贷纠纷的界限》，参见中国法院网，http: / /www． chinacourt． org/html/article/200811/18/331084． shtml，2010 年 11 月 18 日访问。论文网x:Uw)m-en
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[36]参见孙金栋: 《非法吸收公众存款罪与民间借贷的本质区别》，http: / /blog． china． alibaba． com/blog/amwaysjd/article/b0 － i8546400． ht-ml，2010 年 11 月 23 日访问。论文网 yo9a:Q [SmiQ