论法官适用法律的空间及其司法独立
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时间：2010年9月27日 14:23
【摘要】如果探究法官在法律适用问题的途径，就会发现有三大途径：它包括按照立法者的原意解释和适用法律，续造或者补充立法者有意留出的空间和法官违背法律的法。法官在这三个途径中的判决空间存在不同的视角。虽然德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法与行政的规则，导致司法修改法律的前提很严格，但是德国宪法法院的法官的司法空间很大，甚至已凌驾在议会之上，因而出现对德国式的法官法的争议。尽管如此，法官不但在判决空间中，而且在其它的司法实践中，必须保持实质与人员以及人格的独立性以及中立性，而这些也取决于法治的水平。然而，司法独立中，如何面对法官在法律的灰色地带推销其政治倾向，包括法官如何保持内心的独立以及受媒体与法官法的影响，仍然需要进一步研究。
【关键词】解释法律；续造法律；法官违背法律的法；宪法诉讼；实质独立；人员独立；人格独立；司法中立；内心独立
一、导言
由于德国的历史教训与德国的法学经验，德国司法首先必须要表达的是宪法或者基本法框架下的国家的法律权利，而不是与国家的法律权利相偏离或相冲突的那部分政治权利。法官在适用法律时所面临的问题非常复杂。其中，法官司法发挥的空间在不同的视角与理论下，不能一目了然。与此有关的核心问题是：法官与司法系统如何更好地保持法官职能上的实质独立，如何保持法官就业条件与职业发展的独立，如何保持预算与人事编制独立和法官的人格独立，是一个法治国家面临的难题。一个英美法的学者或者法官也许会从各种不同的角度去研究司法行为或者法官任职与社会制度的关系，这些不但涉及法官的法的适用，也涉及司法独立，更涉及司法行为对社会制度的影响，比较典型的是2008年4月由哈佛大学出版社出版的理查德德·波斯纳法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一书。可喜的是，此书已由苏力教授译为中文，并由北京大学出版社于2009年1月出版。相反，大陆法系的德国学者鉴于历史原因也喜欢去研究这些问题，以指导审判实践。他们会有许多想法与评论，以便探求法官面临的发挥空间以及法官在这个空间中，在这个法治条件下的法官独立与中立的问题。由于这个问题涉及三权之间的微妙关系，所以不同的法哲学与方法论的观点的争议烟如浩瀚，常常让人兴趣盎然，却常感力不从心、望洋兴叹。以下拙文，试图对德国的法官适用法律所面临的空间及其法治前提下的司法独立作一梳理与探讨，仅供参考，不妥之处，敬请指正。
二、适用法律所面临的途经
从法理学的角度，法官在法律适用问题上会面对三大途经：
（一）、解释和适用法律[1]
由于立法者没有留出立法空间或者漏洞，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌，所以法官就是将事实与法律进行印证，通过推理（subsumieren）来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。
（二）、续造或者补充[2]
正如Larenz所说：续造（Rechtsfortbildung）或者补充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”[3].德国联邦宪法法院第34卷的Soraya判决中首次确立了法官拥有续造或者补充法律漏洞的权力。实际上，立法空间（往往是有意的）或者漏洞（往往是无意的）有不同的表现形式，比如：一个法条中缺少必要的成分；一个法规的许多法条中还缺少相应的条款（比如德国以前没将C.i.C纳入民法典，而仅仅作为一个习惯法），或者法典中多出相应的条款；又比如：法典中的法规之间发生了冲突，或者一个法典中的法条与另一个法典的法条发生了冲突；又如：立法者没有对一些法的领域（Rechtsluecke）或者领域漏洞（Gebietsluecke）作出规定[4].
实际上，在德国立法者“有意”留给法官续造或者补充的途经一般有以下几种：
1、授权法理与司法
比如在劳工罢工法（Arbeitskampfrecht）领域，部分经济行政法领域。在这些方面，立法者不做极为详尽的规定[5]；而其它的一些传统法律领域，德国法已规定得很逻辑，理论与司法也解释的很系统、很科学。因而许多教授与法官希望在上面这些立法空间的领域中，去体现他们的法学意志力与想象力。当然，在没有授权时，或者立法者已明示不可介入时，就不能违反立法者的意志。
2、不确定条款或者一般条款
比如“社会合理性”条款，民法典第626条第1款中的“具备重要原因” 的条款。这些条款是立法者有意为了适应复杂的法律生活的发展而设定的。并让法官去续造或者补充，以服务于不同时期法的政策的目的[6].
3、立法者有思考的沉默
这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。[7]与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制[8].但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。
（三）、法官违背法律的法（contra legem）
法官在探究文义、立法背景、法律目的与体系后发现，法律不是存在空间或者漏洞，而是存在错误。但是由于德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。[9]在德国，宪法法院的违宪审查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规，也可涉及与案件无关的违宪法规[10].按照基本法第97条第1款法院也受到限制。因而在德国，法院仍然是立法的助手，它只能对法律的秩序进行美化，而不能改变或者主宰法律秩序。德国著名法学家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”[11].这里法律对于法官的约束是强制的，它有助于通过事先表述的法律，使具体的判决事先可以预测，同时由于事先的法律规范的统一性，使得可以平等与统一地对不同的案件作出判决，其中隐含着法律原则的具体法律规范，又可将一种指引内涵传给判决、影响判决[12]，而这样的法律规法的编篡也有利于法律学教育。然而， 在法典约束法官的同时，大陆法系的现代司法又要求法官的独立性[13].拉伦茨说：没有法律能决定法院司法的发展，一旦法律被颁布，法律的指令便受法官行为的支配[14].当然，这在英美法系并不存在问题。按照波斯纳（Richard Allen Posner）在《法理学问题》中的观点，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯纳在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一书中表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其它个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。因而英美法的司法实践及法治历史已为法官跨越三权分立的界限提供了证词。
三、司法的独立
欧洲各国的法官在历史上无独立可言。在法国大革命之前，欧洲的许多国家，包括德国还没有废除官职买卖制。与深受人们尊敬的英国法官比较，他们的信誉如同政府的高级官员[16].法官的司法独立开始于文艺复兴（Aufklaerung）和理性法学（Vernunftsrecht）。当时的德国的司法独立受到法国与英国的影响。而孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）用27年的时间在1748年出版了他的著作：《法意》（De I‘ésprit des lois） （或译为《论法的精神》），全面分析了三权分立的原则，从而为司法独立奠定了理论基础。法兰西思想之父伏尔泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）夸赞《论法的精神》这本着作是「理性和自由的法典」。但是，德国司法独立与法国等国家一样，在司法独立方面是有一个历史的发展过程[17].当时虽然有了三权分立，但是法典体系的建立目的就是为了建立统一的价值和清晰的规则，避免判例的繁多与混乱，其中最为重要的目的也是为了限制法官的权力。孟德斯鸠当时还主张：法官只不过是“法律的宣示者”（“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi”），而罗伯斯比尔所主张的“制定明确的法律，判例就会归于无用”的说法广为流传，使之法国等国轻视判例[18].虽然现代欧洲各国已都非常重视判例，从法官创造法律的权限角度，英美法系的法官造法的独立自由度比大陆法系的法官还是要更大些。然而，德国是欧洲国家中非常重视判例的国家之一，编辑判例集一直可以追溯到12至15世纪的城市法时期。仅仅是1879年设立的帝国最高法院的民事与刑事判例集就延续了66年（1879-1945）。而西德建国之后的各个基本法律部门的判例集[19]均有164年的历史。除上述提到的所谓“官方判例”外，在德国，还有法学杂志收集的所谓“民间判例”，其中最为著名的是《新法学学周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），简称NJW.按照德国外国与国际刑法马普学院院长Albrecht教授前几年的判断：“在法律和法院系统的关系问题上，当今德国的主流看法是孟德斯鸠太机械了，而没能反映在司法决策过程中要做的事”。目前大陆法系的德国法官不是仅仅是法律次序的维护者与执行者。司法不仅仅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的约束[20]，他们可以将法律、法的价值次序之中隐含的一般规则加以发挥，并加以续造[21].甚至他们追求独立创造法律的自由度在某些时候也已到了被怀疑攫取立法权的程度。然而仔细观察司法独立，除了法官的自由度，还有自由度的限制，也就是说司法独立的含义不但并不限于以上的含义，而且也并不能超过正当的前提。以下，我们来探求一下司法独立的前提、法官独立裁判的空间以及法官的独立性与中立性问题。
（一）、条件
1、法治
没有法制，自然不必浪费时间谈及司法独立，因为这样的司法独立是失控的。但是仅仅有法制，也并不一定就自然会有良好的司法独立。原因是这样法制的存在，并不一定是符合其社会状况或者它并没有实际上的运作，因而也并不一定能达到基本的法治。所以，司法独立的首要前提条件应该是有法制又有法治。只有在法治的条件下，真正的良好的司法独立才有可能建立起来。
当然，从广义上讲，法治也包括良好的法学教育体系。德国法学制度的特点主要是培养有优良基本功的法官。教授主要任务是进行学术研究，并在国家考试制度[22]的范围中培养法学专业人士。然而，就培养高素质的法官而言，它显然不但成为法官独立判断的资本，而且也是德国法治中的重要一环。
2、禁止拒绝作出裁判
古典时代的罗马陪审法官可以拒绝做出裁判。但是现代各国法官无权拒绝作出裁判。因此，法官的独立裁判，并不能独立到可以拒绝做出裁判。法官之所以不能因为没有法律依据就不裁判，是因为如下的考虑：即裁判的必要性与紧迫性大于对立法的指责和大于因判决的暂时性所带来的影响。法官必须遵守“禁止拒绝作出判决”（Rechtsverweigerungsverbot）的原则，这在欧洲已是通例了。不管是规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）、法律漏洞（Gesetzesluecke， lacunas da lei）和法漏洞（Rechtsluecke， lacunas do direito）或者领域漏洞（Gebietsluecke），也不管上述的这些漏洞是属于初始的（没认识到的）和延后的（以认识到的），对法院而言，在任何情况下都须适用禁止拒绝作出判决的规则。
此外，在私法中不禁止类推，但是基本法第103条第2款禁止刑法上的类推，其两大原因众所周知，即：法律无明文规定不为罪（nulla poena sine lege）和有疑问时有利于被告（in dubio pro reo）。其中的法律无明文规定不为罪，实际上与禁止拒绝裁判一样，从反面禁止法官在刑法明文规定之外的判决权力。
（二）、裁判的空间
基本法第20条第三款规定：“行政与司法受法律和法的拘束”，因此司法的空间显然不仅仅存在成文法中，也存在法之中，而“法”显然不仅仅是成文法的全部[23].但是在德国问题并没有这么简单，它需要作进一步的论证。
1、解释法律
任何法律在需要结合案情进行正确的适用或者执行时，均需要借助于法律解释。而法官作出法律解释的目的，主要是需要符合立法者的规范目标。如果偏离立法者所制定的规范目标，那么法官必须陈述此案为特殊情况，并作出可接收的合宪的法律方法论的解释。否则，法官就会违反了基本法第20条第三款的规定。德国的宪法的系列内涵表明，德国是一个权力分立，并以立法优先行政与司法的民主法治国家，因此，在解释法律方法就变成了宪法问题，也即所有的各种解释方法（philologische，systematische，historischeund teleologische Auslegung）均需要合宪。
从上述可以发现，法官在适用或者执行法律时，需要借助于解释，但在解释时，法官至少两个有空间：
第一、规范目的限制下的空间：由于法律的概念与数理逻辑及科学语言不同，在外延上并不非常明确，它是取决于许多因素的：比如，当时的情况、所涉及的人与事、表达的顺序、标点符号，甚至在句中所担当的句子成分等等都会有所不同，从而为法官提供了解释空间，而生活关系的变化多端，消除了某时空的“绝对正确的解释”[24]，从而使法官不断地有机会认识法律解释的内涵空间，提出某时空的正确解释。这里主观的解释就是探求最初的规范目的，它实际上是客观的。相反，“客观解释”反而是主观的，在此具有非常大的争议[25].总之，语义、体系解释是有一定限制意义的，但是当他们有矛盾时，甚至用历史的解释也不能解决问题时，应优先采用立法者的规范目的论解释[26].
第二、规范目的不具有拘束力时，合宪性标准下的空间：那个空间就是：如法官判决背离规范目的时，就需要强制作出可接收的合宪的法律方法论的解释。法律解释与法官造法是需要区分的。区分的目的就是为了坚持立法优先的民主法治国。否则，法官如果把自己想象为立法者，并借助于“大众的意志”或者所谓的“客观-目的标准”（在此似乎larenz[27] 与Ruethers[28]的观点并不一致）、预见、事物本质、各种正义理论去排除现有的法律评价，并在方法上违背立法者的规范目的和合宪的解释，那么就不能得到支持的空间。因为只有法律保障的议会意志相对于其它而言，不容易被操纵，而上述提到的其它东西不如有法律保障的议会意志更可靠一些。
2、续造法律
所谓“有意”往往是解释者的行为，如果法官本人从立法者着想，并从一个法官或者法学家将来的理想立法角度出发，就可能将立法者的这种有意的空间，理解为是一个立法者的疏忽，从而认为遇到了法律的漏洞，既然是漏洞，就无法理解立法者在其中的评价意图，从而必须自己进行法官造法。但它仍然是立法者留出的空间（不管是有意还是无意），需要续造或者补充，甚至是发展。当然在无意留出的漏洞中的续造，法官造法的内涵多一些，当然这往往与法的意识导向有关，与法官是否理解了立法的思想，并进行续造有关。具体而言：
第一、从上面，我们已经发现立法者有思考的沉默是一个无形的界限。拉伦茨也谈到法律的“有意义的沉默”。这种立法者的沉默是“不容许借司法裁判来创设（或者重新引入）这种法的制度到我们的法秩序中，因为法律于此并无漏洞”[29].比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限[30].在这个立法者有思考的沉默的一个无形的界限里，法官的裁判空间十分有限。
第二、在法律技术上的不确定条款或者一般条款方面，需要区别分析。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[31].在此，法官虽然在此空间中有自由裁判的权力，但是法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条款是否已被立法者部分具体化了，也就是说要寻找出哪些能使不确定条款或者一般条款具体化的法规法条。如果不确定条款或者一般条款的部分内容已被立法者具体化了或者绝对化了，那么法官在涉及这些部分内容时，需要注意先适用这些将不确定条款或者一般条款具体化的规则，而不能直接不确定条款或者一般条款。比如，法律规定一般解雇不能违反“社会合理性”，但是立法者已规定禁止按一般解雇方式解雇企业参议会成员、青年与培训工代表等[32]，那么法官就不能认为雇主的解雇是不违反“社会合理性”的，从而将上述人员申诉驳回。必须注意的还有：法官必须留意体现不确定条款与一般条款的多个具体条款的互补与互相限制问题。如没有多个相应的具体条款，也要注意各个一般条款或者不确定条款之间的互补与互相限制，从而确定续造或者填补的空间，作出法益上的最好抉择。这个规则也适用法律原则具体化以及冲突问题，也需要注意一般条款与法律原则之间的关系。
需要注意的是，在大陆法系，在有些立法空间或者漏洞中，完全是法官在作评价，但是法官却认为仅是法律发现，仅是一种“客观”解释，而排除那是立法特征的决断行为。我的导师Franz-Jueregn Saecker在其主编的《慕尼黑民法典评论全集》第一卷的导言中说：如果认定为是立法漏洞，那么就需明示续造或者补充漏洞的标准从何处来。换句话说，法官在司法实践中如何具体地进行这样的续造与补充应该明示，而且需要提出续造与补充的标准，并且找出一种合宪、合理的工具去开发一个标准。
第三、立法授权法学理论与司法实践方面，法官的发挥空间最大。正因为劳工法、特别行政法领域立法的逻辑性不能完全适合于变化的法的生活的发展，因而法官在此领域有极大的空间。这个空间很大，法官往往会适用判例群以及事物的本质等去支持他的判决。但是对这种做法的批评也不绝于耳：比如，法官对立法的空间范围内所涉及的生活事实进行抽象性的分类是其解决问题时常常要做的事，它不同于典型的标志性的判例。正如Bernd Ruethers认为的那样，我们可以认为这种类型化并不能由此找到像自然科学那样的从多样性找到统一性，因而其做法还停留在表面之上，还需要去找到其中的事物的本质。但是事物的本质实际上又是参与者具有一致的法律确信[33].Bernd Ruethers问：关于事物的“本质是什么？”（what）“它从那儿来？＂（where）和谁有权利界定事物的本质？（who）。按照Bernd Ruethers的结论，虽然遵循法律要调整的范围中的相关事实、关联性以及自然科学的法则是任何立法和法律适用的任务，但是这些预先需要确定的事实与状态，不等同于”事物的本质“。既然事物的本质实际上是参与者具有一致的法律确信，那它以事实的本质和具体次序进行论证与法律适用无关，它是追求法政策的渊源与代名词。因而案例类型或者典型的法律发现（typologische Rechtsfindung）或者转义为事物的本质的概念等均是法官进行造法不受限制的办法。当然，在这里立法者已经授权法学理论与司法对立法续造，那么以上的这些评论只能给法官作参考了。
3、宪法法院
德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律[34].宪法法院可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。因而宪法法院的法官的权限很大。有时，当我阅读德国宪法法院的判例集时，似乎觉得德国宪法法院的判例集是真正的大陆法系的法官法。
正如上述所提及的那样，德国宪法法院拥有巨大的司法权。其中权力范围体现在两个方面：
第一方面：保护宪法规定的人的基本权利。这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。
第二方面：保护国家机构的宪法地位。这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。
但是，以上两个方面的巨大司法权需要严格按照以下八个程序来进行。在宪法司法中，宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权[35]，同时许多诉讼，比如人的基本权利的诉讼，必须在用尽了救济后，才由宪法法院管辖。其宪法诉讼的具体的程序是：
第一、侵犯人的基本权利的诉讼程序[36]
第二、国家机构争议程序[37]：
第三、联邦与州政府争议程序[38]
第四、抽象法规审查程序[39]
第五、具体的法规审查程序[40]
第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren）[41]
第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控[42]；议会对联邦或州法官的指控[43]；
第七、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），例如：指控议会关于选举有效性的决议[44]；
第八、定性审查程序，主要是涉及国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）。
虽然有程序上的限制，但是宪法法院在保护人的基本权利和国家机构的宪法地位两个方面，拥有巨大的司法权力空间。甚至可以说，有些宪法判例具有法律效力。宪法判例作为对具有最高效力的《德国基本法》的解释，因而对整个司法裁判中产生了巨大影响。因此，著名的Hans-Joerg Albrecht教授在与大家讨论时陈述这样的信息：由于德国宪法法院拥有巨大的权力，法学界开始争论，宪法法院的法官在解释宪法方面，是否应该并且必须避免成为凌驾于议会和普通法院体系之上的“政治超级大国”。对宪法法院的判决是否是德国式的法官法的疑惑与争议此起彼伏。
此外，鉴于宪法法院地位与功能的特殊性，以及宪法法院法官拥有的巨大权力，法学界除了讨论是否应该防止其凌驾议会和普通法院体系之上外，还对宪法法院法官的选举规定得非常严格。这种严格并不限定法的专业领域，也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官[45]，但因其政治意义，其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员，那么其中一半法官应由议会选举，一半法官由参议院选举，因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举，应当有三分之二以上多数（包括三分之二多数）通过才能当选。任期为12年。德国宪法法院法官的连任受到限制，以保证其法官工作的独立性。
（三）、法官的独立性与中立性
法官能否不顾恐惧、命令和其它的影响，包括内心的独立（innere Unabhaengigkeit）[46]，依法作出裁判，是法官中立且独立的具体象征。
法官的独立往往被分为实质的独立（sachliche Unabhaengigkeit）和个体的独立（persoenliche Unabhaengigkeit）。而法官的独立又与法官的中立有密切联系。
【关键词】解释法律；续造法律；法官违背法律的法；宪法诉讼；实质独立；人员独立；人格独立；司法中立；内心独立
一、导言
由于德国的历史教训与德国的法学经验，德国司法首先必须要表达的是宪法或者基本法框架下的国家的法律权利，而不是与国家的法律权利相偏离或相冲突的那部分政治权利。法官在适用法律时所面临的问题非常复杂。其中，法官司法发挥的空间在不同的视角与理论下，不能一目了然。与此有关的核心问题是：法官与司法系统如何更好地保持法官职能上的实质独立，如何保持法官就业条件与职业发展的独立，如何保持预算与人事编制独立和法官的人格独立，是一个法治国家面临的难题。一个英美法的学者或者法官也许会从各种不同的角度去研究司法行为或者法官任职与社会制度的关系，这些不但涉及法官的法的适用，也涉及司法独立，更涉及司法行为对社会制度的影响，比较典型的是2008年4月由哈佛大学出版社出版的理查德德·波斯纳法官的《法官如何思考》（How Judges Think）一书。可喜的是，此书已由苏力教授译为中文，并由北京大学出版社于2009年1月出版。相反，大陆法系的德国学者鉴于历史原因也喜欢去研究这些问题，以指导审判实践。他们会有许多想法与评论，以便探求法官面临的发挥空间以及法官在这个空间中，在这个法治条件下的法官独立与中立的问题。由于这个问题涉及三权之间的微妙关系，所以不同的法哲学与方法论的观点的争议烟如浩瀚，常常让人兴趣盎然，却常感力不从心、望洋兴叹。以下拙文，试图对德国的法官适用法律所面临的空间及其法治前提下的司法独立作一梳理与探讨，仅供参考，不妥之处，敬请指正。
二、适用法律所面临的途经
从法理学的角度，法官在法律适用问题上会面对三大途经：
（一）、解释和适用法律[1]
由于立法者没有留出立法空间或者漏洞，立法者自己本身对所有情况已作出利益上的斟酌，所以法官就是将事实与法律进行印证，通过推理（subsumieren）来适用法律，也即按立法者的原意解释和适用法律。
（二）、续造或者补充[2]
正如Larenz所说：续造（Rechtsfortbildung）或者补充（Rechtsergaenzung/Rechts- neubildung）立法者留下的空间，实质上“是对法律中揭示的新的法律思想的接受和发展，借助于司法判决来实现这种思想，就是超越了法律的最初计划，是对这个最初计划的或多或少的修改”[3].德国联邦宪法法院第34卷的Soraya判决中首次确立了法官拥有续造或者补充法律漏洞的权力。实际上，立法空间（往往是有意的）或者漏洞（往往是无意的）有不同的表现形式，比如：一个法条中缺少必要的成分；一个法规的许多法条中还缺少相应的条款（比如德国以前没将C.i.C纳入民法典，而仅仅作为一个习惯法），或者法典中多出相应的条款；又比如：法典中的法规之间发生了冲突，或者一个法典中的法条与另一个法典的法条发生了冲突；又如：立法者没有对一些法的领域（Rechtsluecke）或者领域漏洞（Gebietsluecke）作出规定[4].
实际上，在德国立法者“有意”留给法官续造或者补充的途经一般有以下几种：
1、授权法理与司法
比如在劳工罢工法（Arbeitskampfrecht）领域，部分经济行政法领域。在这些方面，立法者不做极为详尽的规定[5]；而其它的一些传统法律领域，德国法已规定得很逻辑，理论与司法也解释的很系统、很科学。因而许多教授与法官希望在上面这些立法空间的领域中，去体现他们的法学意志力与想象力。当然，在没有授权时，或者立法者已明示不可介入时，就不能违反立法者的意志。
2、不确定条款或者一般条款
比如“社会合理性”条款，民法典第626条第1款中的“具备重要原因” 的条款。这些条款是立法者有意为了适应复杂的法律生活的发展而设定的。并让法官去续造或者补充，以服务于不同时期法的政策的目的[6].
3、立法者有思考的沉默
这一点似乎与上面的第一点相似。但是这一点与第一点不一样，它是一种已有决定的沉默，不愿司法修法的沉默，是立法的无形界限。但这些仅出现在规范漏洞（Normluecke，lacunas de regulamenta？？o）中，而往往不出现在立法者忽视的整部法律中的漏洞与法的领域漏洞。比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限。[7]与上面讲到的第一点（授权法理与法官填补立法空间或者漏洞）不一样，“授权法理与法官填补立法空间或者漏洞”是放任法学与判例对这些领域的创造，这也就是为什么许多法学家与法官醉心于劳工法、行政法以及经济法的一些领域的一部分原因。当然这样的放任也受到基本法第20条第3款相关的规定的限制[8].但是这里的立法者有思考的沉默实际上是一种反向推理（argumentum e silentio， argumentum e contrario），它的沉默在规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）的情况下是一种反对的表示。当然在法律漏洞（Gestzesluecke， lacunas da lei）的领域和法的漏洞（Rechtsluecke，lacunas do direito）或者部门法漏洞（Gebietsluecke）时，这种立法者的沉默不能看作为是深思熟虑的沉默，而应该看作为立法者在立法当时，无法预见或者没能预见的情况。
（三）、法官违背法律的法（contra legem）
法官在探究文义、立法背景、法律目的与体系后发现，法律不是存在空间或者漏洞，而是存在错误。但是由于德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。[9]在德国，宪法法院的违宪审查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规，也可涉及与案件无关的违宪法规[10].按照基本法第97条第1款法院也受到限制。因而在德国，法院仍然是立法的助手，它只能对法律的秩序进行美化，而不能改变或者主宰法律秩序。德国著名法学家威斯特曼（Harry Westermann）有一句名言，即：“司法就其本质而言是法律的价值运用，而不是法官的独立评判”[11].这里法律对于法官的约束是强制的，它有助于通过事先表述的法律，使具体的判决事先可以预测，同时由于事先的法律规范的统一性，使得可以平等与统一地对不同的案件作出判决，其中隐含着法律原则的具体法律规范，又可将一种指引内涵传给判决、影响判决[12]，而这样的法律规法的编篡也有利于法律学教育。然而， 在法典约束法官的同时，大陆法系的现代司法又要求法官的独立性[13].拉伦茨说：没有法律能决定法院司法的发展，一旦法律被颁布，法律的指令便受法官行为的支配[14].当然，这在英美法系并不存在问题。按照波斯纳（Richard Allen Posner）在《法理学问题》中的观点，普通法就是法官制定的法律，法官就是立法者。波斯纳在《法官如何思考》（How Judges Think）[15]一书中表明，尽管大多数（常规）司法决定似乎都是法条主义驱动的，但法官绝不是“自动售货机”，只是机械地适用已有规则或按既定法理推理模式决策的法条主义者，相反，其政治偏好或法律以外的其它个人性因素，例如，法官个人特点以及生平阅历和职业经验，会塑造他的司法前见，进而直接影响其对案件的判断。因而英美法的司法实践及法治历史已为法官跨越三权分立的界限提供了证词。
三、司法的独立
欧洲各国的法官在历史上无独立可言。在法国大革命之前，欧洲的许多国家，包括德国还没有废除官职买卖制。与深受人们尊敬的英国法官比较，他们的信誉如同政府的高级官员[16].法官的司法独立开始于文艺复兴（Aufklaerung）和理性法学（Vernunftsrecht）。当时的德国的司法独立受到法国与英国的影响。而孟德斯鸠（Montesquieu，1689-1755）用27年的时间在1748年出版了他的著作：《法意》（De I‘ésprit des lois） （或译为《论法的精神》），全面分析了三权分立的原则，从而为司法独立奠定了理论基础。法兰西思想之父伏尔泰（Voltaire，原名：Fran？ois-Marie Arouet，1694年11月21日－1778年5月30日）夸赞《论法的精神》这本着作是「理性和自由的法典」。但是，德国司法独立与法国等国家一样，在司法独立方面是有一个历史的发展过程[17].当时虽然有了三权分立，但是法典体系的建立目的就是为了建立统一的价值和清晰的规则，避免判例的繁多与混乱，其中最为重要的目的也是为了限制法官的权力。孟德斯鸠当时还主张：法官只不过是“法律的宣示者”（“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi”），而罗伯斯比尔所主张的“制定明确的法律，判例就会归于无用”的说法广为流传，使之法国等国轻视判例[18].虽然现代欧洲各国已都非常重视判例，从法官创造法律的权限角度，英美法系的法官造法的独立自由度比大陆法系的法官还是要更大些。然而，德国是欧洲国家中非常重视判例的国家之一，编辑判例集一直可以追溯到12至15世纪的城市法时期。仅仅是1879年设立的帝国最高法院的民事与刑事判例集就延续了66年（1879-1945）。而西德建国之后的各个基本法律部门的判例集[19]均有164年的历史。除上述提到的所谓“官方判例”外，在德国，还有法学杂志收集的所谓“民间判例”，其中最为著名的是《新法学学周刊》（Neue Juristische Wochenschrift），简称NJW.按照德国外国与国际刑法马普学院院长Albrecht教授前几年的判断：“在法律和法院系统的关系问题上，当今德国的主流看法是孟德斯鸠太机械了，而没能反映在司法决策过程中要做的事”。目前大陆法系的德国法官不是仅仅是法律次序的维护者与执行者。司法不仅仅受成文法律的拘束，而且可以超越成文法而受法的约束[20]，他们可以将法律、法的价值次序之中隐含的一般规则加以发挥，并加以续造[21].甚至他们追求独立创造法律的自由度在某些时候也已到了被怀疑攫取立法权的程度。然而仔细观察司法独立，除了法官的自由度，还有自由度的限制，也就是说司法独立的含义不但并不限于以上的含义，而且也并不能超过正当的前提。以下，我们来探求一下司法独立的前提、法官独立裁判的空间以及法官的独立性与中立性问题。
（一）、条件
1、法治
没有法制，自然不必浪费时间谈及司法独立，因为这样的司法独立是失控的。但是仅仅有法制，也并不一定就自然会有良好的司法独立。原因是这样法制的存在，并不一定是符合其社会状况或者它并没有实际上的运作，因而也并不一定能达到基本的法治。所以，司法独立的首要前提条件应该是有法制又有法治。只有在法治的条件下，真正的良好的司法独立才有可能建立起来。
当然，从广义上讲，法治也包括良好的法学教育体系。德国法学制度的特点主要是培养有优良基本功的法官。教授主要任务是进行学术研究，并在国家考试制度[22]的范围中培养法学专业人士。然而，就培养高素质的法官而言，它显然不但成为法官独立判断的资本，而且也是德国法治中的重要一环。
2、禁止拒绝作出裁判
古典时代的罗马陪审法官可以拒绝做出裁判。但是现代各国法官无权拒绝作出裁判。因此，法官的独立裁判，并不能独立到可以拒绝做出裁判。法官之所以不能因为没有法律依据就不裁判，是因为如下的考虑：即裁判的必要性与紧迫性大于对立法的指责和大于因判决的暂时性所带来的影响。法官必须遵守“禁止拒绝作出判决”（Rechtsverweigerungsverbot）的原则，这在欧洲已是通例了。不管是规范漏洞（Normluecke， lacunas de regulamenta？？o）、法律漏洞（Gesetzesluecke， lacunas da lei）和法漏洞（Rechtsluecke， lacunas do direito）或者领域漏洞（Gebietsluecke），也不管上述的这些漏洞是属于初始的（没认识到的）和延后的（以认识到的），对法院而言，在任何情况下都须适用禁止拒绝作出判决的规则。
此外，在私法中不禁止类推，但是基本法第103条第2款禁止刑法上的类推，其两大原因众所周知，即：法律无明文规定不为罪（nulla poena sine lege）和有疑问时有利于被告（in dubio pro reo）。其中的法律无明文规定不为罪，实际上与禁止拒绝裁判一样，从反面禁止法官在刑法明文规定之外的判决权力。
（二）、裁判的空间
基本法第20条第三款规定：“行政与司法受法律和法的拘束”，因此司法的空间显然不仅仅存在成文法中，也存在法之中，而“法”显然不仅仅是成文法的全部[23].但是在德国问题并没有这么简单，它需要作进一步的论证。
1、解释法律
任何法律在需要结合案情进行正确的适用或者执行时，均需要借助于法律解释。而法官作出法律解释的目的，主要是需要符合立法者的规范目标。如果偏离立法者所制定的规范目标，那么法官必须陈述此案为特殊情况，并作出可接收的合宪的法律方法论的解释。否则，法官就会违反了基本法第20条第三款的规定。德国的宪法的系列内涵表明，德国是一个权力分立，并以立法优先行政与司法的民主法治国家，因此，在解释法律方法就变成了宪法问题，也即所有的各种解释方法（philologische，systematische，historischeund teleologische Auslegung）均需要合宪。
从上述可以发现，法官在适用或者执行法律时，需要借助于解释，但在解释时，法官至少两个有空间：
第一、规范目的限制下的空间：由于法律的概念与数理逻辑及科学语言不同，在外延上并不非常明确，它是取决于许多因素的：比如，当时的情况、所涉及的人与事、表达的顺序、标点符号，甚至在句中所担当的句子成分等等都会有所不同，从而为法官提供了解释空间，而生活关系的变化多端，消除了某时空的“绝对正确的解释”[24]，从而使法官不断地有机会认识法律解释的内涵空间，提出某时空的正确解释。这里主观的解释就是探求最初的规范目的，它实际上是客观的。相反，“客观解释”反而是主观的，在此具有非常大的争议[25].总之，语义、体系解释是有一定限制意义的，但是当他们有矛盾时，甚至用历史的解释也不能解决问题时，应优先采用立法者的规范目的论解释[26].
第二、规范目的不具有拘束力时，合宪性标准下的空间：那个空间就是：如法官判决背离规范目的时，就需要强制作出可接收的合宪的法律方法论的解释。法律解释与法官造法是需要区分的。区分的目的就是为了坚持立法优先的民主法治国。否则，法官如果把自己想象为立法者，并借助于“大众的意志”或者所谓的“客观-目的标准”（在此似乎larenz[27] 与Ruethers[28]的观点并不一致）、预见、事物本质、各种正义理论去排除现有的法律评价，并在方法上违背立法者的规范目的和合宪的解释，那么就不能得到支持的空间。因为只有法律保障的议会意志相对于其它而言，不容易被操纵，而上述提到的其它东西不如有法律保障的议会意志更可靠一些。
2、续造法律
所谓“有意”往往是解释者的行为，如果法官本人从立法者着想，并从一个法官或者法学家将来的理想立法角度出发，就可能将立法者的这种有意的空间，理解为是一个立法者的疏忽，从而认为遇到了法律的漏洞，既然是漏洞，就无法理解立法者在其中的评价意图，从而必须自己进行法官造法。但它仍然是立法者留出的空间（不管是有意还是无意），需要续造或者补充，甚至是发展。当然在无意留出的漏洞中的续造，法官造法的内涵多一些，当然这往往与法的意识导向有关，与法官是否理解了立法的思想，并进行续造有关。具体而言：
第一、从上面，我们已经发现立法者有思考的沉默是一个无形的界限。拉伦茨也谈到法律的“有意义的沉默”。这种立法者的沉默是“不容许借司法裁判来创设（或者重新引入）这种法的制度到我们的法秩序中，因为法律于此并无漏洞”[29].比如，德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务，但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造，那么就违反了立法者的无形界限[30].在这个立法者有思考的沉默的一个无形的界限里，法官的裁判空间十分有限。
第二、在法律技术上的不确定条款或者一般条款方面，需要区别分析。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化，那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察，对规范的结构与密度的处理，取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构，也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[31].在此，法官虽然在此空间中有自由裁判的权力，但是法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条款是否已被立法者部分具体化了，也就是说要寻找出哪些能使不确定条款或者一般条款具体化的法规法条。如果不确定条款或者一般条款的部分内容已被立法者具体化了或者绝对化了，那么法官在涉及这些部分内容时，需要注意先适用这些将不确定条款或者一般条款具体化的规则，而不能直接不确定条款或者一般条款。比如，法律规定一般解雇不能违反“社会合理性”，但是立法者已规定禁止按一般解雇方式解雇企业参议会成员、青年与培训工代表等[32]，那么法官就不能认为雇主的解雇是不违反“社会合理性”的，从而将上述人员申诉驳回。必须注意的还有：法官必须留意体现不确定条款与一般条款的多个具体条款的互补与互相限制问题。如没有多个相应的具体条款，也要注意各个一般条款或者不确定条款之间的互补与互相限制，从而确定续造或者填补的空间，作出法益上的最好抉择。这个规则也适用法律原则具体化以及冲突问题，也需要注意一般条款与法律原则之间的关系。
需要注意的是，在大陆法系，在有些立法空间或者漏洞中，完全是法官在作评价，但是法官却认为仅是法律发现，仅是一种“客观”解释，而排除那是立法特征的决断行为。我的导师Franz-Jueregn Saecker在其主编的《慕尼黑民法典评论全集》第一卷的导言中说：如果认定为是立法漏洞，那么就需明示续造或者补充漏洞的标准从何处来。换句话说，法官在司法实践中如何具体地进行这样的续造与补充应该明示，而且需要提出续造与补充的标准，并且找出一种合宪、合理的工具去开发一个标准。
第三、立法授权法学理论与司法实践方面，法官的发挥空间最大。正因为劳工法、特别行政法领域立法的逻辑性不能完全适合于变化的法的生活的发展，因而法官在此领域有极大的空间。这个空间很大，法官往往会适用判例群以及事物的本质等去支持他的判决。但是对这种做法的批评也不绝于耳：比如，法官对立法的空间范围内所涉及的生活事实进行抽象性的分类是其解决问题时常常要做的事，它不同于典型的标志性的判例。正如Bernd Ruethers认为的那样，我们可以认为这种类型化并不能由此找到像自然科学那样的从多样性找到统一性，因而其做法还停留在表面之上，还需要去找到其中的事物的本质。但是事物的本质实际上又是参与者具有一致的法律确信[33].Bernd Ruethers问：关于事物的“本质是什么？”（what）“它从那儿来？＂（where）和谁有权利界定事物的本质？（who）。按照Bernd Ruethers的结论，虽然遵循法律要调整的范围中的相关事实、关联性以及自然科学的法则是任何立法和法律适用的任务，但是这些预先需要确定的事实与状态，不等同于”事物的本质“。既然事物的本质实际上是参与者具有一致的法律确信，那它以事实的本质和具体次序进行论证与法律适用无关，它是追求法政策的渊源与代名词。因而案例类型或者典型的法律发现（typologische Rechtsfindung）或者转义为事物的本质的概念等均是法官进行造法不受限制的办法。当然，在这里立法者已经授权法学理论与司法对立法续造，那么以上的这些评论只能给法官作参考了。
3、宪法法院
德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则，所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款，法院有义务向宪法法院提交违宪的法律[34].宪法法院可以在其判决中确认某一法规与宪法不符，并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构，对各级法院与行政当局均有法的拘束力。因而宪法法院的法官的权限很大。有时，当我阅读德国宪法法院的判例集时，似乎觉得德国宪法法院的判例集是真正的大陆法系的法官法。
正如上述所提及的那样，德国宪法法院拥有巨大的司法权。其中权力范围体现在两个方面：
第一方面：保护宪法规定的人的基本权利。这是由于国家相对于公民的地位的绝对优势，因而法制国家必须保护公民的符合宪法的权利不受国家强制力的侵犯。宪法法院通过审查具体的法律的宪法性来保护公民的基本权利。
第二方面：保护国家机构的宪法地位。这种保护往往是指对国家宪法机构之间宪法性争端的解决。具体地说，在国家层面上，有德国议会与联邦政府在权利与义务交叉时的争端，联邦政府与州之间关系的争端以及法规与规章司法复审。宪法法院与行政法院的管辖是有区别的，行政法院是除宪法性争议之外所有涉及公法的争议，尤其是对行政行为表示异议的案件。
但是，以上两个方面的巨大司法权需要严格按照以下八个程序来进行。在宪法司法中，宪法法院的管辖权不是因有宪法性质争论就有管辖权，而是其管辖必须符合由宪法或国家法规明确规定的程序种类，也即：只有法律规定的宪法诉讼程序的许可条件符合，才有管辖权[35]，同时许多诉讼，比如人的基本权利的诉讼，必须在用尽了救济后，才由宪法法院管辖。其宪法诉讼的具体的程序是：
第一、侵犯人的基本权利的诉讼程序[36]
第二、国家机构争议程序[37]：
第三、联邦与州政府争议程序[38]
第四、抽象法规审查程序[39]
第五、具体的法规审查程序[40]
第六、党派禁止程序（Parteiverbotsverfahren）[41]
第七、公诉程序（Anklageverfahren），例如议会和参议院对总统的指控[42]；议会对联邦或州法官的指控[43]；
第七、选举审查程序（Wahlpruefungsverfahren），例如：指控议会关于选举有效性的决议[44]；
第八、定性审查程序，主要是涉及国际法条约作为联邦法组成部分的定性审查程序（Verfahren der Qualifikation von Regeln des Voelkerrechts）。
虽然有程序上的限制，但是宪法法院在保护人的基本权利和国家机构的宪法地位两个方面，拥有巨大的司法权力空间。甚至可以说，有些宪法判例具有法律效力。宪法判例作为对具有最高效力的《德国基本法》的解释，因而对整个司法裁判中产生了巨大影响。因此，著名的Hans-Joerg Albrecht教授在与大家讨论时陈述这样的信息：由于德国宪法法院拥有巨大的权力，法学界开始争论，宪法法院的法官在解释宪法方面，是否应该并且必须避免成为凌驾于议会和普通法院体系之上的“政治超级大国”。对宪法法院的判决是否是德国式的法官法的疑惑与争议此起彼伏。
此外，鉴于宪法法院地位与功能的特殊性，以及宪法法院法官拥有的巨大权力，法学界除了讨论是否应该防止其凌驾议会和普通法院体系之上外，还对宪法法院法官的选举规定得非常严格。这种严格并不限定法的专业领域，也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官[45]，但因其政治意义，其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员，那么其中一半法官应由议会选举，一半法官由参议院选举，因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举，应当有三分之二以上多数（包括三分之二多数）通过才能当选。任期为12年。德国宪法法院法官的连任受到限制，以保证其法官工作的独立性。
（三）、法官的独立性与中立性
法官能否不顾恐惧、命令和其它的影响，包括内心的独立（innere Unabhaengigkeit）[46]，依法作出裁判，是法官中立且独立的具体象征。
法官的独立往往被分为实质的独立（sachliche Unabhaengigkeit）和个体的独立（persoenliche Unabhaengigkeit）。而法官的独立又与法官的中立有密切联系。
