行政主体理论之变革
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时间：2010年9月27日 14:25
关键词：行政主体/法人/类比/变革
内容提要： 行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹。当前行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。通过彻底摹写法人，就能够让行政主体理论继续运转下去。而目前处于上风的、仿效德法“分权主体模式”之建议，形式意义大于实质意义，必须做有条件的引入。
行政主体理论的出现，大约是《行政诉讼法》颁布前后的事。它一经提出，就被“投入轰轰烈烈的推动行政法学发展的热潮中”。[1] 其间虽有微弱的反对声，终被喧嚣的热情吞没。到上世纪90年代中期，该理论已成为行政法学研究行政组织的主流。然而，十年之后，它又成了行政法聚讼之处。批判的要点有：[2]（1）行政主体有看低行政相对人的恶果，“隐藏着把管理相对人视为行政客体”，“这与行政法治的内在要求和时代精神不相适应”。
（2）行政主体理论对以下现象缺乏解释力，首先，如果行政诉讼被告只能由行政主体充当，对于一些非行政主体的组织（党组织、企事业单位） 非法行使一定行政职权，如何处理？行政机关的内设机构、派出机构或工作机构无权行为、越权行为，以及受委托组织超越职权时，就不应视为行政主体的行为，那么谁来当被告呢？其次，行政主体宣称是责任的归属主体，然而，国家赔偿责任却一律归于国家，且公务员也有可能承担行政或者刑事责任，如何解释这一矛盾呢？
（3）行政主体理论“违背了管理的规律，也不利于有限政府、责任政府的发展，最终不利于行政组织的法治化进程”。因为它过于强调各个行政机关自己的责任，无疑会弱化各级人民政府的责任。政府难以协调下属各行政机关的人、财、物，行政系统内部行政一体化难以组成。原本作为行政主体理论重要内容的公务员制度、内设机构的合理性等问题，未获得应有的地位而受到轻视。
（4）行政主体理论只关注国家行政，冷落社会行政；只注重国家授权的组织形态，而忽视了基于社会自治而形成的多元化主体，比如行业自治、公务自治和村民自治等。
批判之后，如何改进？却有缓和与激进之主张，可分别称为“修补说”与“变革说”。“修补说”只做形式上的修补，以解决行政诉讼被告不周延为关怀，为回应行政权向公共权力之变迁，以及为更好地解决非政府公共组织行使公权力所产生的法律问题，进一步扩大对行政主体的解释，行政主体的范围不仅包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织，而且包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。[3] “变革说”是将行政主体作为推进地方分权与行政分权的符号与工具，期望由此引发实质性变革。具体做法是彻底摹写法德行政主体理论，既要反映行政多元化趋势，又要体现地方分权与行政分权。[4]是非争辩，使行政主体面目渐渐模糊起来；各抒己见，让其走向变得无所适从。因此，实在有必要集中研讨、精细论校。我们可以先从那些发难中剥离不恰当的，沉淀下真正值得我们认真对待的问题。上述批判（1）因其批判的前提是假象，是出自对日本行政法上类似批判的摹写，应剔除出去。[5] 只有（2）、（3）、（4）有进一步考证的价值。对未来走向，尤其是“变革说”，也需慎思。
在我看来，行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹，即便是不彻底的，学者至少也会不经意地将目光流连往返于两者之间。几经磨砺，最终形成了具有民法底色的“机关主体模式”。但在将该理论投入行政实践过程中，却又游离出民事主体、法人学说的基本原理，成为引发诸多争议的“诉讼主体模式”。
所以，我认为，行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。我将采用与民事主体、法人制度的类比方法，针对行政主体所遇问题，逐一分析，并得出通过彻底摹写法人就能够让行政主体理论继续运转下去的结论。接下来，我还会认真对待处于上风的“分权主体模式”之建议，通过考察我国分权实际状况，以及对比法国分权，指出其“形式意义大于实质意义”，提出有条件引入的策略。
一我将以民法上的法人制度作为构建行政主体的坐标和评价现实的参照系，通过类比，思考行政主体理论，尤其是其遇到的问题。这种方法容易受到的批评就是忽视了行政法自身的特点，但我在以下的分析中却没有发现这样的问题。
1、民法的迁入与“机关主体模式”的形成行政主体是仅存于德法等大陆法传统国家的一个学术概念。在普通法国家，没有类似的概念。从学术渊源上说，我国行政主体理论直接取自王名扬先生的《法国行政法》。尽管学者有不同表述，但都离不开“三要素说”，而这均源自该书， 即行政主体必须具备：（1）本身具有某种行政职务并执行这种职务，或者说，其应当享有行政权力并行使这种权力；（2）能够以自己名义从事行政活动；（3）并能够独自承担法律责任。[6] 或许是文献有限，窥豹一斑，却无法深度移植；也许是民法的潜在影响，我们在接受上述概念与要素之后，迅速离开了法国模式，嫁接了我们所熟悉的机关法人制度，于是就有了“我们仅引进了行政主体概念， 对其内容却作了实质性改造”之感叹！ [7]我国民法通则制定之初，没有引入大陆法的公法人概念，也没有仿效英美法的集体法人，而是取法苏俄，[8] 创设了比较独特的机关、事业单位和社会团体法人，归入非企业法人一类，指主要从事非经济活动、并不以营利为目的的法人。另外，国家是特殊的民事权利主体。或许，它们不是民事的主角，远没引起民法学者过多的好奇，“民法通则中关于它的规定十分简略，相应地，非企业法人问题的研究也较为薄弱”，[9] 薄弱到甚至有些语焉不详。[10]更为重要的是，上述创设的视角是、也始终只是民事的。民法学者一般也不把公法人、私法人的属性区分作为具体研究的基点，也不去深究我国的公法学说到底如何看待公法人概念，以及公法规范是如何调整公法人。主流民法学说将“机关法人”仅视为民事主体，“认为公法组织体要取得法人地位，必须依照民法中规定的标准来认定”，[11] 机关法人的人格化只能在调整财产关系时体现出来，即便是进入到行政法领域，也当如此。[12] 这对于解决当时的政企不分、党政机关办企业等弊端具有重大的革新意义，但对解决公法问题却丝毫没有帮助。
民法的“狭隘”（不含贬义）以及对“法人”概念的先占，迫使后起的行政法学在关注主体问题时无法选择“法人”、“公法人”的路径，而是另辟蹊径。这当然也是公法私法二元论作祟，不另起炉灶似乎无以区分。“行政法人”建议之所以被否决的根本原因也在于此。[13]但事实上，民法元素早已悄悄植入行政主体的“三要素说”之中。我们不妨将其与民法上的法人概念比较，就会发现，其实质是后者在公法上的翻版，只是用行政权力替代了权利能力的内涵。而行政法学者所理解的权利能力，就是独立行使行政权的资格。的确，正如我们观察到的，行政机关或法律法规授权的组织依法可以享有具体或综合行政权力、并能够以自己名义行使，也就必然会成为某种（类）特定的行政法律关系主体。但也如同法人一样，这种具体意义上的权利能力也同时可以上升为抽象意义上的权利能力，成为行政主体的资格，等同于法律人格。[14] 所以，我们似乎很难否定其主体性。这样的主体一般都具有独立的预算与财政。这就又与民法的机关法人连成一体。
行政机关的民事权利能力极其简单且有限，只要求不得与其性质抵触，尤其不得从事经营活动。所以，民法关注的重点只在于其是否有独立的预算与财政，这是独立承担责任的保证。只要其具有独立的经费、有独立的财政预算，民法学者就完全认可其为机关法人。于是，一个个依法设立的行政机关，包括国务院和地方各级人民政府，以及国务院各部委、地方政府的各委、办、局等，[15] 就成了一个个彼此独立的机关法人。也就是说，民法学者采取了“机关人格肯定说”。
在行政法上，行政主体以享有行政权、独立承担责任为识别标准，也将上述中央与地方政府，以及政府各职能部门视为一个个彼此独立的行政主体。就总体布局看，与机关法人无二致，仿佛是对机关法人的平行移动与翻版。只不过在将民法上的法人制度迁入公法过程中，将“机关人格肯定说”偷偷改换为“机关主体肯定说”。但也有两点重要不同：一是这样的平行移动却把国家这一特殊主体遗漏了。二是多出了法律法规授权的组织，以及经法律授权的内设机构或派出机构这些特殊的行政主体形态。这种近似民法底色的“机关主体模式”迥别与后来一些学者力主的德法“分权主体模式”，也让我们有更多的理由做民法类比的思考。
该理论很快被运用到实践上，已显现的成效有二：一是在行政诉讼上，迅速转变成适用《行政诉讼法》第25条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第19、20、21、22、23条的支撑性原理，是判断被告适格、变更或追加被告的基本技术，也成为《行政诉讼法》第54条第2项第4目判断是否超越职权的基本坐标。该术语甚至被吸纳到司法解释之中，成为了一个法律概念。二是在《行政处罚法》颁布之后，成为清理行政执法机关的基本标准与依据，成为贯彻落实职权法定原则、厘清不同行政机关之间管辖权界限的抓手。行政主体理论整肃了政出多门、越权执法、管辖混乱等弊政，勒紧了桀骜不驯的行政权。
然而，在上述实践中，“机关主体模式”被不断精读，出现了一些流变，尤其是从诉讼意义上对“以自己名义承担法律责任”这一行政主体特征的解释，达到极致，一是只有行政主体才能成为行政诉讼被告；二是只有行政主体才能成为权利义务的最终承受者，且是所有形式的法律责任的担当者，从而流变为“诉讼主体模式”，并为日后的争议埋下了伏笔。
2、绝对等号意义上的被告？
的确，“诉讼主体模式”抓住了一个问题的核心，行政主体的权利能力体现在享有行政权，并凭据行政权做出行政行为。如果该行政行为违法，也理应由该行政主体凭借行政权予以纠正。所以，由行政主体来担当行政诉讼被告，最合适不过。
然而，该理论被曲解了，变成行政诉讼被告只能是行政主体，“认为作为行政诉讼被告就是承担行为后果的具体表现”。[16] 所以其付诸实施之后引发诸多问题，比如，对于行政机关的内设机构、派出机构越权，受委托组织越权，似乎就不应视为行政主体行为，那么由谁来当被告呢？内设机构、派出机构、受委托组织又不是行政主体，焉能做被告？其实，类似的情形在私法中也同样存在，却没有引起诉讼上的困惑。为何在公法上却发生疑问了呢？
这实在是一个误会。类似的误解在民法中也曾存在——“诉讼主体即为民事主体，谁为原告、被告，谁就是权利义务的最终承受者”。民法学者澄清道：“实际上，诉讼主体与具体民事活动的主体一样，它只表明谁是具体诉讼活动的当事人或谁是民事权利义务的直接承受者，至于该当事人无力履行义务时应替代履行的其他人，并不一定作为该诉讼的当事人。” [17] 比如，在民事诉讼上就允许本身不是法人，却依法设立并领取营业执照的法人分支机构担当被告，因为“依法设立并领取营业执照”意味着该分支机关具有独立的账户，有可独立支配的资金，能够担当民事责任。
相形之下，行政法上的处理过于单一、呆板、拟制，以致牵强。这反映了我们对民事主体与法人制度的摹写不彻底，也完全可以摹仿解决。其实，行政主体可以作为行政诉讼被告，不意味着行政诉讼只能由其充当被告。行政机关的派出机构、受委托组织越权，当然由后者充当被告。因为越权是其所致，也属于一种公权力活动方式，只不过是违法的，也应受到公法的制约，且它们也有能力自行纠正，落实法院的判决，根本无需借助其委托机关或者设立机关之力。在越权造成的损害赔偿上，其承担赔偿责任的费用要么是自己解决（如受委托的组织），要么是依据财政管理规定申领（如派出机构）。
3、不合逻辑的责任分离？
当前对“诉讼主体模式”的一个重要批判，是责任归属的分裂，典型地体现在：第一，在国家赔偿之上。行政主体作为赔偿义务机关，实际上赔偿费用却由国家出，如何能够担当得起“独立”承担责任之名？这种责任归属的形式与实质分离，造成了行为——责任之间的逻辑矛盾，为学者诟病之所在。第二，如果行政主体行为引起的各类法律责任只能由行政主体承担，那么，怎么解释公务员职务上的违法犯罪问题呢？[18] 这些指责看似严厉，但若做类比思考，会发觉极荒谬。
（1）试想，在民法上，法人之所以能够以独立的名义承担民事责任，其物质基础就是拥有相对独立的财产。而民法对行政机关的关注，其实重点不在其民事权利能力，因为它实在有限，且自有法律来约束，而在考究其是否有独立的预算与财产。作为机关法人，行政机关从事民事活动的经费同样来自、也只能来自财政，是“由预算拨款形成的独立经费，这样经费就是国家机关赖以进行民事活动的财产条件”，[19] 并受财政法调整。对此，我们也可以理解为，行政机关只是名义上承担民事责任，实质上是由国家（国库）买单。而民法学者却无类似的责难，甚至干脆承认“即使在我国法律所承认的各类法人中，有的法人也是没有自己独立财产的，也是无法由其独立承担责任的。” [20] 为何这在行政法上就成问题了呢？
所以，在国家赔偿上，责任归属实际上是虚化的、形式意义上的。即便行政机关承担的国家赔偿责任是名义上的，也实难仅此否认其为行政主体。至少从形式上讲，赔偿义务机关能够以自己的名义向财政申领赔偿经费，并实际支付给受害人。
（2）严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。[21] 对于法人机关成员滥用法人人格，利用法人形式或手段规避法律、回避债务或违法犯罪的，民法上有“法人人格否定法理”与“揭开法人面纱”原则，国家公权力可以基于特定事由，否定法人的独立人格，直接规定滥用法人人格者的个人责任，将个人行为与法人行为暂时剥离开来。这一理论由美国法院在审理公司纠纷案件中首创，后被英、德、日在司法实践中接受并加以运用，法国、意大利等国甚至将该理论立法化。至于法人机关成员承担的个人责任类型，民法学者多探讨民事责任。
其实，滥用法人人格者也会同时进入行政法与刑法视野。对于构成违法犯罪的，无论是在行政法或者刑法上都有单罚制与两罚制，前者指法人与责任人员只罚其一，后者是既处罚法人、同时也处罚责任人员。这是滥用法人人格者应当对国家承担的责任。上述人等不是法人，何以承担行政责任与刑事责任？这在民法、刑法上都已不成问题。
民法学者马骏驹教授解释道，这是“为了加强法人机关成员的责任，使他们的权利和责任统一起来，法人机关成员对于自己所为的违法行为，也应对其损害后果承担部分责任。” [22] 刑法学者何秉松教授的解释是，“在法人犯罪中， 作为法人机关的自然人实施的犯罪行为， 并不因为它是法人机关的行为而失去其个人本身行为的性质。这种法人机关的行为， 具有两方面的关系， 即一方面构成法人行为， 另一方面也是其自身的行为。在前一种关系上发生法人责任， 在后一种关系上发生个人本身的责任。因此， 同时处罚法人与实施犯罪行为的自然人， 并非两重处罚。”[23]同样，在行政法上也应该有类似法理。公务员不是行政主体，但这不妨碍其具有法律人格，[24] 利用行政主体而实施违法犯罪行为的公务员也必须承担个人责任。这种在特定情境下产生的个人行为与国家行为的分离，由来已久。我们可以从漫长的行政侵权责任的演变，从官员个人责任、国家替代责任到国家直接责任当中获得一种历史的解读。国家一开始就因主权的神圣而不涉及犯罪问题，其逐渐替代公务员个人的只是对外赔偿与纠正违法的责任，而公务员个人的责任也逐渐从承担对外的赔偿责任蜕变为主要承担纪律与刑事责任。
4、让行政组织法的发展窒碍难行？
法人之所以应具有法律上的人格，这是为各类团体提供了一个以集体形象从事对外交往的平台。但法人毕竟是集合体，对其意思自治以及权利义务归属之关注，必然要延伸至对其内部组织结构、运行及意义的关注，必须探讨法人意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人、法人机关之间的权利义务构造。遂有法人机关与法人之间关系的代理说与机构说之争，法人内部的权力机关、执行机关和监察机关之间的分权与制衡之说，以及“法人的监察机关是贯彻法人意思自治的一种绝妙设计”之惊叹。公司的法人治理结构成为公司法不可回避的一个永恒话题。[25]我们细心阅读王名扬先生当年对法国行政主体的引介，发觉他在提出行政主体概念与基本特征之后，也十分关注行政主体之间的关系，并从中央集权制、权力下放制与地方分权制等类型之中探讨中央与地方的关系；也很关注各行政主体内部的组织结构及与行政主体之间的关系，尤其是效力归属与监督问题。[26]然而，当行政主体刚进入我们眼帘时，我们急需解决的是行政诉讼被告与依法行政的执法主体资格，这一特定历史情境与问题感让我们视野狭窄了，让我们过多地关注外部行政关系，寻求一个对外能够独立活动并承担责任的主体形象，并不着力于对行政主体之间的关系、权责划分、内部机构建设与运作机理的研究。这种趣味竟然成为日后研究的基本格调与潮流，使得行政主体理论之中缺少着类似法人治理那样的精致结构，因而招致了学者的批评。
但实际情况并非“一边倒”。沈岿教授发现，“行政主体范式的这个缺憾更多地体现在教科书之中”，“实际上并未杜绝学者结合机构改革实践对行政组织问题进一步加以讨论。而且，在有些教科书中， 已经出现一种把行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，这种努力喻示，学术研究在行政管理主体方面的视域拓展和观察深化， 可以在维系现有行政主体理论不变的条件下进行。与其说这是完全崭新的范式建构， 不如说是对行政主体传统范式略加补充。” [27]因此，我们很难认同行政主体理论否定、滞碍行政组织法发展之结论。当依法行政在外部行政关系上取得重大突破之后，必然要进一步延伸到内部行政，关注其法治状态与治理问题。它也完全可以在现在的行政主体框架之下发展，就如同我们关注法人的组成结构一样。
5、回应公共行政的变迁众所周知，权利能力是民事主体的基石。“法人的权利能力确定了团体之人格的拥有”， 而“团体人格的实现”，亦“依赖于具体权利的享有”。[28] 同样，在行政法上，行政主体概念的关键也在权利能力。无论私法或公法，权利能力大凡包括享有权利、承担义务，能够独立进行法律活动、处分财产、起诉或者被诉。[29] 只不过内容不同。行政主体的民事权利能力，仅局促于有限的财产关系。而行政权利能力，必定与其性质、职能和任务相契合。
传统上对行政主体权利能力的阐释都以行政权为核心，以授权有据、能够独立行使为标准。所以，行政主体范围一开始便锁定行政机关与法律法规授权的组织。之后，鉴于规章授权的事实，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又补充认可了“规章授权”的组织。甚至将来继续延伸至规范性文件授权，以解释像“中国证监会”等类似情形，似乎也无可厚非。
但是，随着当今行政疆域的不断扩大，公法视野的不断延伸，这种解释方法已无法解释在社会行政、公共治理中出现的公法现象，引发了学者一连串的质疑，比如，村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚，村民不服，能否提起行政诉讼？ 行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒，受惩戒的成员不服，能否提起行政诉讼？ 公立学校依照校纪校规对在校学生进行处分，受处分者不服，能否提起行政诉讼？[30] 所有这些，涉及的都不是传统的行政权力，而是基于基层群众自治、行业自治或高校自治而衍生的公共权力，而在行政法学者看来，这些权力活动又都应当遵守公法原则、接受公法调整。
面对此等挑战，很多学者都提出了要将行政权力延伸至公共权力，重新归纳和描绘社会生活中的各种行政主体形态。转换为民法的语汇，就是对权利能力做扩张解释，延伸权利能力的内涵，让权利能力随着时代而变迁，以回应社会变迁，应对行政主体多元化的趋势。而现代社会中担当公共治理或者授权行政的第三部门，其实在民法上早已认可其为事业单位法人和社会团体法人，只需将其平移至行政主体范畴。在我看来，若果真像下面分析的那样，仅仅是为了回应当前公务分权与部分地方自治的现实需要，那么，这样的策略就足矣。因此，上述对行政主体理论的批判要点（4），的确一语中的，切中要害，但却无法颠覆现有理论。
二我国行政主体理论上述发展轨迹，在一些学者看来，是误入歧途。在重新认识德法行政主体理论全貌的思辨中，我们面对的一个核心争议就是，是否得承认以往的理论进程是一个历史误会，必须推倒重来？
1、“分权主体模式”
比较德国、法国、日本和我国台湾地区的行政主体理论，抛开细枝末节，其核心要点有三：一是对地方分权和公务分权的描述。由地方分权而产生地方自治之事实，而确认国家之外还有地方公共团体这一行政主体。将特定的、相对独立的行政公务从国家和地方公共团体的一般行政职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使， 并由其独立承担法律责任，由此产生了另一种类型的行政主体，即法国的公务法人，日本的行政法人， 德国的人事团体、公共设施以及我国台湾行政法学中的身份团体、公法财团、公共机构等。[31] 二是行政主体之间相对独立，地位平等。三是行政主体之间的监督只能依法进行，一般通过行政诉讼，国家不得直接干预地方团体或其他行政主体的内部事务。[32]上述三者之间在逻辑上是层层递进，互为表里。因为有自治之实，必定有各自独立的利益与代表团体，彼此之间也必定相对独立，这种利益的独立与维护必定仰赖法律规范与保护，相关纠纷必定由诉讼解决。行政主体理论也就成为一种利器，用来巩固、发展与维护各个主体利益，预防彼此干预与侵犯。
内容提要： 行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹。当前行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。通过彻底摹写法人，就能够让行政主体理论继续运转下去。而目前处于上风的、仿效德法“分权主体模式”之建议，形式意义大于实质意义，必须做有条件的引入。
行政主体理论的出现，大约是《行政诉讼法》颁布前后的事。它一经提出，就被“投入轰轰烈烈的推动行政法学发展的热潮中”。[1] 其间虽有微弱的反对声，终被喧嚣的热情吞没。到上世纪90年代中期，该理论已成为行政法学研究行政组织的主流。然而，十年之后，它又成了行政法聚讼之处。批判的要点有：[2]（1）行政主体有看低行政相对人的恶果，“隐藏着把管理相对人视为行政客体”，“这与行政法治的内在要求和时代精神不相适应”。
（2）行政主体理论对以下现象缺乏解释力，首先，如果行政诉讼被告只能由行政主体充当，对于一些非行政主体的组织（党组织、企事业单位） 非法行使一定行政职权，如何处理？行政机关的内设机构、派出机构或工作机构无权行为、越权行为，以及受委托组织超越职权时，就不应视为行政主体的行为，那么谁来当被告呢？其次，行政主体宣称是责任的归属主体，然而，国家赔偿责任却一律归于国家，且公务员也有可能承担行政或者刑事责任，如何解释这一矛盾呢？
（3）行政主体理论“违背了管理的规律，也不利于有限政府、责任政府的发展，最终不利于行政组织的法治化进程”。因为它过于强调各个行政机关自己的责任，无疑会弱化各级人民政府的责任。政府难以协调下属各行政机关的人、财、物，行政系统内部行政一体化难以组成。原本作为行政主体理论重要内容的公务员制度、内设机构的合理性等问题，未获得应有的地位而受到轻视。
（4）行政主体理论只关注国家行政，冷落社会行政；只注重国家授权的组织形态，而忽视了基于社会自治而形成的多元化主体，比如行业自治、公务自治和村民自治等。
批判之后，如何改进？却有缓和与激进之主张，可分别称为“修补说”与“变革说”。“修补说”只做形式上的修补，以解决行政诉讼被告不周延为关怀，为回应行政权向公共权力之变迁，以及为更好地解决非政府公共组织行使公权力所产生的法律问题，进一步扩大对行政主体的解释，行政主体的范围不仅包括作为国家行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织，而且包括作为社会公行政主体的非政府公共组织。[3] “变革说”是将行政主体作为推进地方分权与行政分权的符号与工具，期望由此引发实质性变革。具体做法是彻底摹写法德行政主体理论，既要反映行政多元化趋势，又要体现地方分权与行政分权。[4]是非争辩，使行政主体面目渐渐模糊起来；各抒己见，让其走向变得无所适从。因此，实在有必要集中研讨、精细论校。我们可以先从那些发难中剥离不恰当的，沉淀下真正值得我们认真对待的问题。上述批判（1）因其批判的前提是假象，是出自对日本行政法上类似批判的摹写，应剔除出去。[5] 只有（2）、（3）、（4）有进一步考证的价值。对未来走向，尤其是“变革说”，也需慎思。
在我看来，行政主体理论在形成过程中，形式上借用了法日概念的外壳，实质上却有将民事主体理论、法人学说迁入行政法的痕迹，即便是不彻底的，学者至少也会不经意地将目光流连往返于两者之间。几经磨砺，最终形成了具有民法底色的“机关主体模式”。但在将该理论投入行政实践过程中，却又游离出民事主体、法人学说的基本原理，成为引发诸多争议的“诉讼主体模式”。
所以，我认为，行政主体理论遇到的问题，是与法人制度渐行渐远的结果。我将采用与民事主体、法人制度的类比方法，针对行政主体所遇问题，逐一分析，并得出通过彻底摹写法人就能够让行政主体理论继续运转下去的结论。接下来，我还会认真对待处于上风的“分权主体模式”之建议，通过考察我国分权实际状况，以及对比法国分权，指出其“形式意义大于实质意义”，提出有条件引入的策略。
一我将以民法上的法人制度作为构建行政主体的坐标和评价现实的参照系，通过类比，思考行政主体理论，尤其是其遇到的问题。这种方法容易受到的批评就是忽视了行政法自身的特点，但我在以下的分析中却没有发现这样的问题。
1、民法的迁入与“机关主体模式”的形成行政主体是仅存于德法等大陆法传统国家的一个学术概念。在普通法国家，没有类似的概念。从学术渊源上说，我国行政主体理论直接取自王名扬先生的《法国行政法》。尽管学者有不同表述，但都离不开“三要素说”，而这均源自该书， 即行政主体必须具备：（1）本身具有某种行政职务并执行这种职务，或者说，其应当享有行政权力并行使这种权力；（2）能够以自己名义从事行政活动；（3）并能够独自承担法律责任。[6] 或许是文献有限，窥豹一斑，却无法深度移植；也许是民法的潜在影响，我们在接受上述概念与要素之后，迅速离开了法国模式，嫁接了我们所熟悉的机关法人制度，于是就有了“我们仅引进了行政主体概念， 对其内容却作了实质性改造”之感叹！ [7]我国民法通则制定之初，没有引入大陆法的公法人概念，也没有仿效英美法的集体法人，而是取法苏俄，[8] 创设了比较独特的机关、事业单位和社会团体法人，归入非企业法人一类，指主要从事非经济活动、并不以营利为目的的法人。另外，国家是特殊的民事权利主体。或许，它们不是民事的主角，远没引起民法学者过多的好奇，“民法通则中关于它的规定十分简略，相应地，非企业法人问题的研究也较为薄弱”，[9] 薄弱到甚至有些语焉不详。[10]更为重要的是，上述创设的视角是、也始终只是民事的。民法学者一般也不把公法人、私法人的属性区分作为具体研究的基点，也不去深究我国的公法学说到底如何看待公法人概念，以及公法规范是如何调整公法人。主流民法学说将“机关法人”仅视为民事主体，“认为公法组织体要取得法人地位，必须依照民法中规定的标准来认定”，[11] 机关法人的人格化只能在调整财产关系时体现出来，即便是进入到行政法领域，也当如此。[12] 这对于解决当时的政企不分、党政机关办企业等弊端具有重大的革新意义，但对解决公法问题却丝毫没有帮助。
民法的“狭隘”（不含贬义）以及对“法人”概念的先占，迫使后起的行政法学在关注主体问题时无法选择“法人”、“公法人”的路径，而是另辟蹊径。这当然也是公法私法二元论作祟，不另起炉灶似乎无以区分。“行政法人”建议之所以被否决的根本原因也在于此。[13]但事实上，民法元素早已悄悄植入行政主体的“三要素说”之中。我们不妨将其与民法上的法人概念比较，就会发现，其实质是后者在公法上的翻版，只是用行政权力替代了权利能力的内涵。而行政法学者所理解的权利能力，就是独立行使行政权的资格。的确，正如我们观察到的，行政机关或法律法规授权的组织依法可以享有具体或综合行政权力、并能够以自己名义行使，也就必然会成为某种（类）特定的行政法律关系主体。但也如同法人一样，这种具体意义上的权利能力也同时可以上升为抽象意义上的权利能力，成为行政主体的资格，等同于法律人格。[14] 所以，我们似乎很难否定其主体性。这样的主体一般都具有独立的预算与财政。这就又与民法的机关法人连成一体。
行政机关的民事权利能力极其简单且有限，只要求不得与其性质抵触，尤其不得从事经营活动。所以，民法关注的重点只在于其是否有独立的预算与财政，这是独立承担责任的保证。只要其具有独立的经费、有独立的财政预算，民法学者就完全认可其为机关法人。于是，一个个依法设立的行政机关，包括国务院和地方各级人民政府，以及国务院各部委、地方政府的各委、办、局等，[15] 就成了一个个彼此独立的机关法人。也就是说，民法学者采取了“机关人格肯定说”。
在行政法上，行政主体以享有行政权、独立承担责任为识别标准，也将上述中央与地方政府，以及政府各职能部门视为一个个彼此独立的行政主体。就总体布局看，与机关法人无二致，仿佛是对机关法人的平行移动与翻版。只不过在将民法上的法人制度迁入公法过程中，将“机关人格肯定说”偷偷改换为“机关主体肯定说”。但也有两点重要不同：一是这样的平行移动却把国家这一特殊主体遗漏了。二是多出了法律法规授权的组织，以及经法律授权的内设机构或派出机构这些特殊的行政主体形态。这种近似民法底色的“机关主体模式”迥别与后来一些学者力主的德法“分权主体模式”，也让我们有更多的理由做民法类比的思考。
该理论很快被运用到实践上，已显现的成效有二：一是在行政诉讼上，迅速转变成适用《行政诉讼法》第25条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第19、20、21、22、23条的支撑性原理，是判断被告适格、变更或追加被告的基本技术，也成为《行政诉讼法》第54条第2项第4目判断是否超越职权的基本坐标。该术语甚至被吸纳到司法解释之中，成为了一个法律概念。二是在《行政处罚法》颁布之后，成为清理行政执法机关的基本标准与依据，成为贯彻落实职权法定原则、厘清不同行政机关之间管辖权界限的抓手。行政主体理论整肃了政出多门、越权执法、管辖混乱等弊政，勒紧了桀骜不驯的行政权。
然而，在上述实践中，“机关主体模式”被不断精读，出现了一些流变，尤其是从诉讼意义上对“以自己名义承担法律责任”这一行政主体特征的解释，达到极致，一是只有行政主体才能成为行政诉讼被告；二是只有行政主体才能成为权利义务的最终承受者，且是所有形式的法律责任的担当者，从而流变为“诉讼主体模式”，并为日后的争议埋下了伏笔。
2、绝对等号意义上的被告？
的确，“诉讼主体模式”抓住了一个问题的核心，行政主体的权利能力体现在享有行政权，并凭据行政权做出行政行为。如果该行政行为违法，也理应由该行政主体凭借行政权予以纠正。所以，由行政主体来担当行政诉讼被告，最合适不过。
然而，该理论被曲解了，变成行政诉讼被告只能是行政主体，“认为作为行政诉讼被告就是承担行为后果的具体表现”。[16] 所以其付诸实施之后引发诸多问题，比如，对于行政机关的内设机构、派出机构越权，受委托组织越权，似乎就不应视为行政主体行为，那么由谁来当被告呢？内设机构、派出机构、受委托组织又不是行政主体，焉能做被告？其实，类似的情形在私法中也同样存在，却没有引起诉讼上的困惑。为何在公法上却发生疑问了呢？
这实在是一个误会。类似的误解在民法中也曾存在——“诉讼主体即为民事主体，谁为原告、被告，谁就是权利义务的最终承受者”。民法学者澄清道：“实际上，诉讼主体与具体民事活动的主体一样，它只表明谁是具体诉讼活动的当事人或谁是民事权利义务的直接承受者，至于该当事人无力履行义务时应替代履行的其他人，并不一定作为该诉讼的当事人。” [17] 比如，在民事诉讼上就允许本身不是法人，却依法设立并领取营业执照的法人分支机构担当被告，因为“依法设立并领取营业执照”意味着该分支机关具有独立的账户，有可独立支配的资金，能够担当民事责任。
相形之下，行政法上的处理过于单一、呆板、拟制，以致牵强。这反映了我们对民事主体与法人制度的摹写不彻底，也完全可以摹仿解决。其实，行政主体可以作为行政诉讼被告，不意味着行政诉讼只能由其充当被告。行政机关的派出机构、受委托组织越权，当然由后者充当被告。因为越权是其所致，也属于一种公权力活动方式，只不过是违法的，也应受到公法的制约，且它们也有能力自行纠正，落实法院的判决，根本无需借助其委托机关或者设立机关之力。在越权造成的损害赔偿上，其承担赔偿责任的费用要么是自己解决（如受委托的组织），要么是依据财政管理规定申领（如派出机构）。
3、不合逻辑的责任分离？
当前对“诉讼主体模式”的一个重要批判，是责任归属的分裂，典型地体现在：第一，在国家赔偿之上。行政主体作为赔偿义务机关，实际上赔偿费用却由国家出，如何能够担当得起“独立”承担责任之名？这种责任归属的形式与实质分离，造成了行为——责任之间的逻辑矛盾，为学者诟病之所在。第二，如果行政主体行为引起的各类法律责任只能由行政主体承担，那么，怎么解释公务员职务上的违法犯罪问题呢？[18] 这些指责看似严厉，但若做类比思考，会发觉极荒谬。
（1）试想，在民法上，法人之所以能够以独立的名义承担民事责任，其物质基础就是拥有相对独立的财产。而民法对行政机关的关注，其实重点不在其民事权利能力，因为它实在有限，且自有法律来约束，而在考究其是否有独立的预算与财产。作为机关法人，行政机关从事民事活动的经费同样来自、也只能来自财政，是“由预算拨款形成的独立经费，这样经费就是国家机关赖以进行民事活动的财产条件”，[19] 并受财政法调整。对此，我们也可以理解为，行政机关只是名义上承担民事责任，实质上是由国家（国库）买单。而民法学者却无类似的责难，甚至干脆承认“即使在我国法律所承认的各类法人中，有的法人也是没有自己独立财产的，也是无法由其独立承担责任的。” [20] 为何这在行政法上就成问题了呢？
所以，在国家赔偿上，责任归属实际上是虚化的、形式意义上的。即便行政机关承担的国家赔偿责任是名义上的，也实难仅此否认其为行政主体。至少从形式上讲，赔偿义务机关能够以自己的名义向财政申领赔偿经费，并实际支付给受害人。
（2）严格意义上讲，法人独立责任是法人具有独立人格的逻辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态，法人独立责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任。[21] 对于法人机关成员滥用法人人格，利用法人形式或手段规避法律、回避债务或违法犯罪的，民法上有“法人人格否定法理”与“揭开法人面纱”原则，国家公权力可以基于特定事由，否定法人的独立人格，直接规定滥用法人人格者的个人责任，将个人行为与法人行为暂时剥离开来。这一理论由美国法院在审理公司纠纷案件中首创，后被英、德、日在司法实践中接受并加以运用，法国、意大利等国甚至将该理论立法化。至于法人机关成员承担的个人责任类型，民法学者多探讨民事责任。
其实，滥用法人人格者也会同时进入行政法与刑法视野。对于构成违法犯罪的，无论是在行政法或者刑法上都有单罚制与两罚制，前者指法人与责任人员只罚其一，后者是既处罚法人、同时也处罚责任人员。这是滥用法人人格者应当对国家承担的责任。上述人等不是法人，何以承担行政责任与刑事责任？这在民法、刑法上都已不成问题。
民法学者马骏驹教授解释道，这是“为了加强法人机关成员的责任，使他们的权利和责任统一起来，法人机关成员对于自己所为的违法行为，也应对其损害后果承担部分责任。” [22] 刑法学者何秉松教授的解释是，“在法人犯罪中， 作为法人机关的自然人实施的犯罪行为， 并不因为它是法人机关的行为而失去其个人本身行为的性质。这种法人机关的行为， 具有两方面的关系， 即一方面构成法人行为， 另一方面也是其自身的行为。在前一种关系上发生法人责任， 在后一种关系上发生个人本身的责任。因此， 同时处罚法人与实施犯罪行为的自然人， 并非两重处罚。”[23]同样，在行政法上也应该有类似法理。公务员不是行政主体，但这不妨碍其具有法律人格，[24] 利用行政主体而实施违法犯罪行为的公务员也必须承担个人责任。这种在特定情境下产生的个人行为与国家行为的分离，由来已久。我们可以从漫长的行政侵权责任的演变，从官员个人责任、国家替代责任到国家直接责任当中获得一种历史的解读。国家一开始就因主权的神圣而不涉及犯罪问题，其逐渐替代公务员个人的只是对外赔偿与纠正违法的责任，而公务员个人的责任也逐渐从承担对外的赔偿责任蜕变为主要承担纪律与刑事责任。
4、让行政组织法的发展窒碍难行？
法人之所以应具有法律上的人格，这是为各类团体提供了一个以集体形象从事对外交往的平台。但法人毕竟是集合体，对其意思自治以及权利义务归属之关注，必然要延伸至对其内部组织结构、运行及意义的关注，必须探讨法人意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人、法人机关之间的权利义务构造。遂有法人机关与法人之间关系的代理说与机构说之争，法人内部的权力机关、执行机关和监察机关之间的分权与制衡之说，以及“法人的监察机关是贯彻法人意思自治的一种绝妙设计”之惊叹。公司的法人治理结构成为公司法不可回避的一个永恒话题。[25]我们细心阅读王名扬先生当年对法国行政主体的引介，发觉他在提出行政主体概念与基本特征之后，也十分关注行政主体之间的关系，并从中央集权制、权力下放制与地方分权制等类型之中探讨中央与地方的关系；也很关注各行政主体内部的组织结构及与行政主体之间的关系，尤其是效力归属与监督问题。[26]然而，当行政主体刚进入我们眼帘时，我们急需解决的是行政诉讼被告与依法行政的执法主体资格，这一特定历史情境与问题感让我们视野狭窄了，让我们过多地关注外部行政关系，寻求一个对外能够独立活动并承担责任的主体形象，并不着力于对行政主体之间的关系、权责划分、内部机构建设与运作机理的研究。这种趣味竟然成为日后研究的基本格调与潮流，使得行政主体理论之中缺少着类似法人治理那样的精致结构，因而招致了学者的批评。
但实际情况并非“一边倒”。沈岿教授发现，“行政主体范式的这个缺憾更多地体现在教科书之中”，“实际上并未杜绝学者结合机构改革实践对行政组织问题进一步加以讨论。而且，在有些教科书中， 已经出现一种把行政组织和行政主体问题并行不悖地予以阐述的努力，这种努力喻示，学术研究在行政管理主体方面的视域拓展和观察深化， 可以在维系现有行政主体理论不变的条件下进行。与其说这是完全崭新的范式建构， 不如说是对行政主体传统范式略加补充。” [27]因此，我们很难认同行政主体理论否定、滞碍行政组织法发展之结论。当依法行政在外部行政关系上取得重大突破之后，必然要进一步延伸到内部行政，关注其法治状态与治理问题。它也完全可以在现在的行政主体框架之下发展，就如同我们关注法人的组成结构一样。
5、回应公共行政的变迁众所周知，权利能力是民事主体的基石。“法人的权利能力确定了团体之人格的拥有”， 而“团体人格的实现”，亦“依赖于具体权利的享有”。[28] 同样，在行政法上，行政主体概念的关键也在权利能力。无论私法或公法，权利能力大凡包括享有权利、承担义务，能够独立进行法律活动、处分财产、起诉或者被诉。[29] 只不过内容不同。行政主体的民事权利能力，仅局促于有限的财产关系。而行政权利能力，必定与其性质、职能和任务相契合。
传统上对行政主体权利能力的阐释都以行政权为核心，以授权有据、能够独立行使为标准。所以，行政主体范围一开始便锁定行政机关与法律法规授权的组织。之后，鉴于规章授权的事实，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》又补充认可了“规章授权”的组织。甚至将来继续延伸至规范性文件授权，以解释像“中国证监会”等类似情形，似乎也无可厚非。
但是，随着当今行政疆域的不断扩大，公法视野的不断延伸，这种解释方法已无法解释在社会行政、公共治理中出现的公法现象，引发了学者一连串的质疑，比如，村民委员会依据村规民约限制、剥夺村民权利或对村民进行处罚，村民不服，能否提起行政诉讼？ 行业组织依据组织章程与规则对其成员予以惩戒，受惩戒的成员不服，能否提起行政诉讼？ 公立学校依照校纪校规对在校学生进行处分，受处分者不服，能否提起行政诉讼？[30] 所有这些，涉及的都不是传统的行政权力，而是基于基层群众自治、行业自治或高校自治而衍生的公共权力，而在行政法学者看来，这些权力活动又都应当遵守公法原则、接受公法调整。
面对此等挑战，很多学者都提出了要将行政权力延伸至公共权力，重新归纳和描绘社会生活中的各种行政主体形态。转换为民法的语汇，就是对权利能力做扩张解释，延伸权利能力的内涵，让权利能力随着时代而变迁，以回应社会变迁，应对行政主体多元化的趋势。而现代社会中担当公共治理或者授权行政的第三部门，其实在民法上早已认可其为事业单位法人和社会团体法人，只需将其平移至行政主体范畴。在我看来，若果真像下面分析的那样，仅仅是为了回应当前公务分权与部分地方自治的现实需要，那么，这样的策略就足矣。因此，上述对行政主体理论的批判要点（4），的确一语中的，切中要害，但却无法颠覆现有理论。
二我国行政主体理论上述发展轨迹，在一些学者看来，是误入歧途。在重新认识德法行政主体理论全貌的思辨中，我们面对的一个核心争议就是，是否得承认以往的理论进程是一个历史误会，必须推倒重来？
1、“分权主体模式”
比较德国、法国、日本和我国台湾地区的行政主体理论，抛开细枝末节，其核心要点有三：一是对地方分权和公务分权的描述。由地方分权而产生地方自治之事实，而确认国家之外还有地方公共团体这一行政主体。将特定的、相对独立的行政公务从国家和地方公共团体的一般行政职能中分离出来，交由特定的法律人格来行使， 并由其独立承担法律责任，由此产生了另一种类型的行政主体，即法国的公务法人，日本的行政法人， 德国的人事团体、公共设施以及我国台湾行政法学中的身份团体、公法财团、公共机构等。[31] 二是行政主体之间相对独立，地位平等。三是行政主体之间的监督只能依法进行，一般通过行政诉讼，国家不得直接干预地方团体或其他行政主体的内部事务。[32]上述三者之间在逻辑上是层层递进，互为表里。因为有自治之实，必定有各自独立的利益与代表团体，彼此之间也必定相对独立，这种利益的独立与维护必定仰赖法律规范与保护，相关纠纷必定由诉讼解决。行政主体理论也就成为一种利器，用来巩固、发展与维护各个主体利益，预防彼此干预与侵犯。
