商品房买卖纠纷不应适用《消法》
长期以来，商品房买卖纠纷应不应当适用《消法》49条，即欺诈双赔的规则，一直存在不同意见。
参与起草《消法》的著名法学家梁慧星先生的观点是否定的。他的理由有三：一是《消法》制定时，针对的是普通商品市场存在的假冒伪劣和缺斤短两问题，其适用范围不包括商品房。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。二是商品房作为不动产与作为动产的普通商品有差异，商品房买卖合同上即使出卖人隐瞒了某项真实情况或捏造了某项虚假情况，与普通商品交易中的欺诈行为不能等量齐观，商品房质量问题通过瑕疵担保责任制度可以得到妥善处理。三是商品房买卖合同金额巨大，动辄数十上百万，如判决双赔，将导致双方利害关系的显失平衡，在一般人的社会生活经验看来很难说是合情合理合法的判决。[1]
而主张适用消法的，则抓住消法第二条“为生活消费”的定义，认为从文义解释，商品房是商品，购房人是消费者，那么，购房者就应当受消法保护。
对比两种观点，我们发现，两者对准的并不是同一个焦点。购房者是不是消费者，商品房是不是商品，与商品房买卖中的纠纷是否适用消法，不是一个问题。也就是说，就算商品房是商品，购房者是消费者，也不意味着商品房纠纷就必须适用消法。
商品房纠纷是否适用消法，最权威的结论，当然是立法机关出面作出解释。但二十年来，立法机关未对此发表任何意见。事实上，我国的立法解释，除了关于香港基本法的解释外，基本上是一片空白。但这并不妨碍我我们通过消法制定的时代背景、立法宗旨、商品房交易的特殊性及相关特别法的规定等方面综合分析，得出符合法理也合乎实际的结论。
平心而论，我国的商品房市场是一个相当特殊的市场。主要表现在，拥有商品房的，只是城市中的极少数人，它体现出社会财富高度集中的畸形状态。以商品房建设最早、市场最为成熟的深圳而言，目前定居人口约1400万，住宅总面积约4亿平方米，而商品房加保障房的总量约7800万平方米，减去保障房约2500万平方米，商品房不过5300万平方米[2]，约合50多万套。按每套两名产权人计算，业主只有100万人，再考虑到拥有商品房的人基本上都不只一套房子（有研究者认为，深圳目前商品房入住率仅为45%左右，大部分房子是用来投机[3]），业主人口还要大打折扣。去年各地政府推出的商品房限购政策，也印证在各大城市，有商品房的人拥有两套以上房子是普遍现象。因此，我大胆估计，拥有商品房的人，在城市人口总数中，大概不会超过10%。
这样小的人口占比，为什么呼声那么强烈，似乎商品房成了关乎每个人切身利益的头等大事，原因可能在于，商品房业主是大部分社会财富的管理者与支配者，是社会生活的主导者，他们拥有最大的话语权。好像一个剧场，虽然有千万人，大家能听到的，只是舞台上演员的声音，因为他们拥有扩音系统。
我们习惯说“衣食住行”是民生问题，但这个“住”不能与商品房等同起来，商品房在住宅的总量中只占有很小的比重。硬要把商品房说成是普通人都可以消费的商品，说购房人是普通的消费者，不符合实际情况。可以想见，在1993年制定消法的时候，商品房的业主更为稀有，商品房也更难被认同于生活消费的商品，所以消法没有考虑到商品房，是可以理解的。
退一步讲，就算随着社会的进步，商品房市场的发展，房屋可以成为一般人的消费品，也不意味着一定要适用消法49条来处理买卖合同纠纷。这里实际上有两个不同层面的问题，一是能不能适用消法；二是能不能适用消法的49条。现实生活中，大部分主张适用消法的，其实要求适用的只是49条。但假如消法的其它部分确实不能适用于商品房纠纷，那么仅仅谈适用49条，就成了皮之不存，毛将焉附。只有在消法可以适用的大前提下，才能谈得到49条的适用。
我支持梁慧星先生的意见，认为商品房买卖纠纷不应适用消法。在梁先生谈的三大理由基础上，我作如下补充：
一、商品房价值巨大，为一般消费品不能比拟，消法在制定时既未将商品房纳入考量，实践中硬要适用，难免会出现始料未及的困难。好比按正常标准生产的童车，遇到一位100公斤的肥胖儿童，尽管我们承认他是儿童，但他确实不能使用。这就是梁先生所说的，非要以消法去处理商品房纠纷，会产生立法时预见不到的情形，会出现双方利益严重失衡，这当然不符合公平原则，不利于维护经济秩序。
二、一般消费行为，比如吃一顿饭，理一次发，买一件衣服，看一场演出，都不可能签订书面合同，对各种纠纷的解决，也没有法律法规作明确的规定，这时以消法维护消费者的权益，就具有现实意义。而商品房买卖，必须订立书面合同，对各种纠纷的解决，也有多部特别法做出严密的规定，发生任何纠纷，都可以通过合同约定与特别法的规定来处理，相比之下，消法的规定过于原则，很难用来解决具体纠纷。
三、普通消费品，都是种类物，这一件不好，可以换一件。而商品房具有唯一性，一个小区即使有一千套房子，在特定的位置上只有这一套。双方在买卖时，合同指向的就是这一套，而不是这一类。作为特定物，不可能以更换的方式解决纠纷。所以，消法规定的“更换”，无从适用。
四、消法在涉及商品质量争议时，须以《产品质量法》为基础，而商品房作为建筑产品，不适用产品质量法[4]。商品房纠纷中，质量纠纷占有相当大的比例，只能适用《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等特别法来处理，无适用消法之余地。
五、按照法律适用的一般原则，作为买卖合同纠纷，商品房纠纷适用《合同法》（1999年）、《房地产法》（1995年）、《城市房地产开发经营管理条例》（1998年）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年）等基本法律与相关的特别法。无论从基本法律优于法律、特别法优于普通法，还是新法优于旧法，都不可能适用消法，而应该适用新法、特别法。
六、许多人所主张的适用消法，其实就是指消法第49条，即欺诈双赔的规定。而商品房买卖合同纠纷中特定的情形适用双赔，已经由特别法作出了明确规定。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人恶意违约，导致买受人不能取得房屋的两种情形，出卖人欺诈，导致合同无效或者被撤销、解除的三种情形，买受人有权请求不超过已付购房款一倍的赔偿。[5]
比较消法与商品房纠纷解释规定的“双赔”，存在两个差异：
1、消法49条规定的欺诈双赔，没有区分欺诈行为的具体情形，也就是说，只要存在欺诈，消费者就可以请求双赔。[5]这对于吃饭购物理发看电影这样的消费行为，当然没有任何问题。但对于商品房买卖来说，情形会复杂得多。比如装饰装修材料不符合约定标准、面积存在差异、有未告知的设计变更、局部不符合国家标准等，这些情况即使是故意的，只要不影响合同目的实现，通常只以承担违约责任处理，而不能适用“双赔”。因此，商品房纠纷司法解释所规定的五种双赔的情形，均以无法取得房屋、合同无效或者被撤销/解除为要件。
2、消法规定的双赔，是以商品价款或服务费用为基数，而商品房纠纷解释规定的双赔，是以已付购房款为基数，这也显示了商品房纠纷的特殊之处。在分期付款情形下，客户可能只支付了一二成房款，如果按价款总额承担赔偿责任，明显不公平。由此也看出，简单适用消法49条，对这些因素就难以妥善考虑。
很明显，特别法所规定的双赔，是从商品房交易纠纷的具体情况出发的量体裁衣，有严格的界定与限制；而消法的双赔则十分原则与宽泛。如果把消法49条直接适用于商品房纠纷，势必大大扩展适用的范围，这无疑会造成十分严重的后果。
消法出台后，国内出现了一批以买假索赔为业的打假者，他们打假的客观效果是积极的，但以此牟利，应当予以否定，因为他们交易的动机并非为了消费，而是为了索赔，这违反了诚实信用的民事基本原则。如果无限制地将消法49条引入商品房纠纷，可以预见，将催生一批买房索赔的职业打假者，这将严重损害商品房市场的交易秩序。
【注释】
[1]梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第239页。）
[2]王锋《关于深圳市住房政策的思考与建议》
[3]《财经国家周刊》2010年第2期
[4]产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。
[5]第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
[6]《消费者权益保护法》第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
