试论我国刑事非法证据排除规则
论文摘要：惩罚犯罪与保障人权是我国《刑事诉讼法》的目的，如何在两者之间寻找更适合我国实际情况的平衡则是学术界的热点问题。在众说纷纭的理论观点中究竟应该选择哪些作为构建我国非法证据排除规则的指导理论?
论文关键词：非法证据排除；惩罚犯罪；保障人权
2010年5月两个证据规定的出台使我国学术界对于非法证据排除规则原本就已讨论激烈的状况更加趋近于白热化。虽然我国法律规定了规范取证的相关要求，然而非法证据排除规则在我国并未真正全面的建立。我国几千年封建专制尤其是“刑讯合法”思想的影响，使得我国本就薄弱无依的非法证据排除规则在实施过程中更加举步维艰。学术界对非法证据排除规则的研究讨论非常积极。本文通过对我国学者近几年来关于非法证据排除规则著作的习读，拟从以下几个方面进行梳理与反思。
一、关于非法证据排除规则的理论基础
（一）限制公权力保护人权理论
随着人类文明的发展进步，保障人权已成为当今世界的主流思想。伴随着信息传播技术的发展，人们所能接触到的信息量逐步增大、信息传播速度飞速加快。科学技术的发展带给我们的不仅是生活节奏的加快，更多的是外来先进思想的冲击，现在人们越来越多的关心自己的人权问题。与此同时我国法学理论界对于人权保障的讨论更是不绝于耳。面对强大的国家侦查权，民众显得如此弱小，国家侦查权在实施过程中极易侵犯人权，所以“非法取得证据的排除问题成了考察法律对个人权利的维护，对个人本位主义的坚持所采取的姿态上的一颗试金石。”确立非法证据排除规则可以使使得国家司法工作人员严格按照法律要求收集和运用证据，进而从源头上为人权保护提供了强有力的保障，最大限度减少侵犯人权的事件发生。
（二）程序正义理论
“重实体、轻程序”是我国司法实践中长期存在的诟病。民众和社会舆论对案件的关心重点大都是最后的审判结果。正如苏力教授所说：败诉者不会关心你的诉讼程序是怎么走的，他关心的是他输掉了官司。我国理论界关于“程序工具主义”的思想也是由来已久的，但是近几年来学者们已更加倾向于“程序本位主义”。陈瑞华教授认为：法律程序不仅仅具有保障正确结果实现的工具性价值，而且其本身也具有一种独立于裁判结果正确性的内在价值——程序正义。
笔者认为，由于我国对非法证据排除规则的研究建立在西方已经存在并争论了几十甚至上百年的基础之上，因此，对于西方确立的法治国家应建立非法证据排除规则的理念，我国学者采取“拿来主义”的做法。笔者也是非法证据排除规则构建的支持者，并且非常赞同美国克拉克法官关于非法证据排除规则哲学理念的解释：如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。然而，现阶段我国的国情是民众的人权保护意识明显较弱，他们能够在多大程度上接受因保障犯罪嫌疑人而不惜让可能有罪之人逍遥法外这一无奈之举？纽约上诉法院首席法官本杰明?卡多佐认为“只因为警察的微笑错误就让罪犯逍遥法外，剥夺社会对违法者进行惩罚的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”尤其我国正处社会转型时期，各种社会矛盾日益突出，在惩罚犯罪与保障人权的利益较量之中寻求更适合我国的平衡点至关重要。
二、关于非法证据排除规则的具体研究
（一）非法证据的定义
非法证据的定义一般分为广义与狭义两种。广义的非法证据是指公安机关、检察院、法院的办案人员以及依法取证的律师、提供证据的当事人和其他诉讼参与人收集的“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。狭义的非法证据是指由检控方所提交的“程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据”。
非法证据排除规则作为一种程序性制裁措施，主要目的是通过规范行使国家公权力的侦查人员的调查取证行为以保障人权。所以非法证据是指“国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律，侵犯当事人的权利而取得的证据。”
(二)非法证据的分类及排除后果
根据我国《刑事诉讼法》规定，我国刑事诉讼法定证据有“物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验检查笔录，视听资料”共7种类型。但是非法证据的分类则与此大不相同，我国理论界对非法证据的分类有不同意见：
1、有学者认为广义的非法证据是理论上扩大了的解释，这违反非法证据排除规则的精神实质，不是所有违反法定程序的证据都是应排除的“非法证据”。因此，广义的“非法证据”可分为三个类型：
（1）非法证据 指侦查机关在收集证据的过程中，违反法律禁止性规定或违反法定程序，采用非法方法侵犯被取证人基本权利和重大诉讼权利所获得的证据。具体可以分成非法言词证据、非法实物证据和毒树之果三类。对非法言词证据应当绝对排除，对非法实物证据和毒树之果则相对排除，即根据具体情况作出相应的处理。
（2）要件欠缺证据 具体包括主体要件欠缺和形式要件欠缺。此类证据可以通过“解释原则”和“转化原则”赋予其证据资格。
（3）瑕疵证据 指取证的主要程序、手段、方法合法，仅在某些环节上有一定的缺陷或轻微的技术性违法，未侵犯犯罪嫌疑人、被告人相关权利所获得证据。对此证据可以采取 “容忍原则”和“修补原则”的处理方式。
笔者赞同此观点。该观点无论是在非法证据定义的界定上，或是分类上都理出了一个清晰而相对全面的脉络。但是其不足之处在于对非法证据的界定范围过窄，只有侵犯被取证人基本权利和重大诉讼权利所获得的证据才可以算得上是非法证据。这样的界定难免造成对人权保障和对公权力限制的力度不够，使许多程序性违法行为得不到应有的制裁。
2、有的学者根据非法取证行为是否侵犯公民基本权利，将一般意义上的非法证据分为应按非法证据排除规则予以排除的非法证据及有瑕疵的证据。
笔者不赞同此说，因为 “非法言词证据与非法实物证据”的分类方法有其理论合理性。首先，我国司法实践中刑讯逼供屡禁不止，大多数非法言词证据都是通过刑讯逼供取得的。捶楚之下，何求不得，所以非法言词证据在其真实性上存在严重的虚假可能，而且容易出现犯罪嫌疑人随时翻供导致诉讼程序不能顺利进行，司法资源浪费等不利后果。其次，非法实物证据虽然也侵犯了犯罪嫌疑人的权利，但因实物具有客观性，其真实性不可否认。所以说对这两种非法证据不应不加区分一概而论。
（三）非法证据排除规则的具体操作程序
一套完善的制度，不仅需要设计合理的内容，还要设置与之配套的具体操作程序。
1、提出主体 犯罪嫌疑人、被告人是当然的权利享有者，但是关于被害人、证人等其他诉讼参与人是否有权利提出则存在不同的意见。有学者认为“如果严格推行出庭作证制度……因为出庭作证时以法庭上的陈述和证言为准，不需要也不可以用以前的书面陈述或证言定罪，所以不发生由他们提出的排除问题。”相反，也有学者认为凡是受到侦查机关违法取证侵害其权利的其他诉讼参与人人都可以提出排查非法证据的请求。
2、决定主体 比较法视野内我国的人民代表大会制下一府两院制与西方国家三权分立制之间存在较差异，我国检察机关享有的法律监督权、司法权强于西方国家隶属于政府系统的检察机关。因此，有学者建议我国应建立“检察机关排除为主，以审判机关排除为辅”并由侦查机关负举证责任的非法证据排除规则制度。但是以检察机关为主的规则机制在具体操作过程中存在诸多问题。例如，侦查阶段犯罪嫌疑人处于公安机关的控制之下无法向检察机关举报。另外我国尚未建立证据开示制度，所以由法院排除为主的设想才是最具可能性的方法，在此基础上有学者建议可由“法院立案庭在审查检察院移送起诉的案件时实行开庭审理之方式”进行非法证据的认定与排除或者建立预审法官制度。
无论是由谁作为主体，都应坚持最大限度的避免非法证据流入案件实体审理阶段的原则。并且犯罪嫌疑人、被告人在请求排除非法证据时只需提供存在非法证据的线索即可，对非法证据存在与否的主要证明责任由公诉机关承担。
三、结语
两个证据规定的颁布初步确立了非法言词证据排除规则，这是构建我国非法证据排除规则进程中极其重要的一步。迄今为止我国司法实践中也逐渐出现了非法言词证据排除的实践，但是从总体上来说两个证据规定的实施情况并不好，存在着各种各样的障碍。但是，制度的建立与完善不能一蹴而就，应当循序渐进。 通过上述梳理可知理论界关于非法证据排除规则的讨论十分激烈，学者们不仅充分认可了两个证据规定的重要意义，而且就我国应该如何建立非法证据排除规则提出众多建议。我国学者对非法证据排除规则的研究方法多采比较研究方法，但是如何在我国平衡惩罚犯罪与保障人权？这是通过比较法无法做到的。所以，在今后的理论研究中我们应该尝试实证研究方法，具体深入现实社会来研究分析非法证据排除规则及其配套措施在我国的建构。
论文关键词：非法证据排除；惩罚犯罪；保障人权
2010年5月两个证据规定的出台使我国学术界对于非法证据排除规则原本就已讨论激烈的状况更加趋近于白热化。虽然我国法律规定了规范取证的相关要求，然而非法证据排除规则在我国并未真正全面的建立。我国几千年封建专制尤其是“刑讯合法”思想的影响，使得我国本就薄弱无依的非法证据排除规则在实施过程中更加举步维艰。学术界对非法证据排除规则的研究讨论非常积极。本文通过对我国学者近几年来关于非法证据排除规则著作的习读，拟从以下几个方面进行梳理与反思。
一、关于非法证据排除规则的理论基础
（一）限制公权力保护人权理论
随着人类文明的发展进步，保障人权已成为当今世界的主流思想。伴随着信息传播技术的发展，人们所能接触到的信息量逐步增大、信息传播速度飞速加快。科学技术的发展带给我们的不仅是生活节奏的加快，更多的是外来先进思想的冲击，现在人们越来越多的关心自己的人权问题。与此同时我国法学理论界对于人权保障的讨论更是不绝于耳。面对强大的国家侦查权，民众显得如此弱小，国家侦查权在实施过程中极易侵犯人权，所以“非法取得证据的排除问题成了考察法律对个人权利的维护，对个人本位主义的坚持所采取的姿态上的一颗试金石。”确立非法证据排除规则可以使使得国家司法工作人员严格按照法律要求收集和运用证据，进而从源头上为人权保护提供了强有力的保障，最大限度减少侵犯人权的事件发生。
（二）程序正义理论
“重实体、轻程序”是我国司法实践中长期存在的诟病。民众和社会舆论对案件的关心重点大都是最后的审判结果。正如苏力教授所说：败诉者不会关心你的诉讼程序是怎么走的，他关心的是他输掉了官司。我国理论界关于“程序工具主义”的思想也是由来已久的，但是近几年来学者们已更加倾向于“程序本位主义”。陈瑞华教授认为：法律程序不仅仅具有保障正确结果实现的工具性价值，而且其本身也具有一种独立于裁判结果正确性的内在价值——程序正义。
笔者认为，由于我国对非法证据排除规则的研究建立在西方已经存在并争论了几十甚至上百年的基础之上，因此，对于西方确立的法治国家应建立非法证据排除规则的理念，我国学者采取“拿来主义”的做法。笔者也是非法证据排除规则构建的支持者，并且非常赞同美国克拉克法官关于非法证据排除规则哲学理念的解释：如果不得不让一个罪犯自由就应当让他自由。这是法律让他自由的。摧毁一个政府最快的方法是政府本身不遵守自己制定的法律，更严重的是它不遵守自己制定的宪法。然而，现阶段我国的国情是民众的人权保护意识明显较弱，他们能够在多大程度上接受因保障犯罪嫌疑人而不惜让可能有罪之人逍遥法外这一无奈之举？纽约上诉法院首席法官本杰明?卡多佐认为“只因为警察的微笑错误就让罪犯逍遥法外，剥夺社会对违法者进行惩罚的权利，它保护了那些已经被发现有犯罪证据的人。”尤其我国正处社会转型时期，各种社会矛盾日益突出，在惩罚犯罪与保障人权的利益较量之中寻求更适合我国的平衡点至关重要。
二、关于非法证据排除规则的具体研究
（一）非法证据的定义
非法证据的定义一般分为广义与狭义两种。广义的非法证据是指公安机关、检察院、法院的办案人员以及依法取证的律师、提供证据的当事人和其他诉讼参与人收集的“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料”。狭义的非法证据是指由检控方所提交的“程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据”。
非法证据排除规则作为一种程序性制裁措施，主要目的是通过规范行使国家公权力的侦查人员的调查取证行为以保障人权。所以非法证据是指“国家机关及其工作人员，通常指负责侦查工作的警察，在收集证据的过程中违反法律，侵犯当事人的权利而取得的证据。”
(二)非法证据的分类及排除后果
根据我国《刑事诉讼法》规定，我国刑事诉讼法定证据有“物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验检查笔录，视听资料”共7种类型。但是非法证据的分类则与此大不相同，我国理论界对非法证据的分类有不同意见：
1、有学者认为广义的非法证据是理论上扩大了的解释，这违反非法证据排除规则的精神实质，不是所有违反法定程序的证据都是应排除的“非法证据”。因此，广义的“非法证据”可分为三个类型：
（1）非法证据 指侦查机关在收集证据的过程中，违反法律禁止性规定或违反法定程序，采用非法方法侵犯被取证人基本权利和重大诉讼权利所获得的证据。具体可以分成非法言词证据、非法实物证据和毒树之果三类。对非法言词证据应当绝对排除，对非法实物证据和毒树之果则相对排除，即根据具体情况作出相应的处理。
（2）要件欠缺证据 具体包括主体要件欠缺和形式要件欠缺。此类证据可以通过“解释原则”和“转化原则”赋予其证据资格。
（3）瑕疵证据 指取证的主要程序、手段、方法合法，仅在某些环节上有一定的缺陷或轻微的技术性违法，未侵犯犯罪嫌疑人、被告人相关权利所获得证据。对此证据可以采取 “容忍原则”和“修补原则”的处理方式。
笔者赞同此观点。该观点无论是在非法证据定义的界定上，或是分类上都理出了一个清晰而相对全面的脉络。但是其不足之处在于对非法证据的界定范围过窄，只有侵犯被取证人基本权利和重大诉讼权利所获得的证据才可以算得上是非法证据。这样的界定难免造成对人权保障和对公权力限制的力度不够，使许多程序性违法行为得不到应有的制裁。
2、有的学者根据非法取证行为是否侵犯公民基本权利，将一般意义上的非法证据分为应按非法证据排除规则予以排除的非法证据及有瑕疵的证据。
笔者不赞同此说，因为 “非法言词证据与非法实物证据”的分类方法有其理论合理性。首先，我国司法实践中刑讯逼供屡禁不止，大多数非法言词证据都是通过刑讯逼供取得的。捶楚之下，何求不得，所以非法言词证据在其真实性上存在严重的虚假可能，而且容易出现犯罪嫌疑人随时翻供导致诉讼程序不能顺利进行，司法资源浪费等不利后果。其次，非法实物证据虽然也侵犯了犯罪嫌疑人的权利，但因实物具有客观性，其真实性不可否认。所以说对这两种非法证据不应不加区分一概而论。
（三）非法证据排除规则的具体操作程序
一套完善的制度，不仅需要设计合理的内容，还要设置与之配套的具体操作程序。
1、提出主体 犯罪嫌疑人、被告人是当然的权利享有者，但是关于被害人、证人等其他诉讼参与人是否有权利提出则存在不同的意见。有学者认为“如果严格推行出庭作证制度……因为出庭作证时以法庭上的陈述和证言为准，不需要也不可以用以前的书面陈述或证言定罪，所以不发生由他们提出的排除问题。”相反，也有学者认为凡是受到侦查机关违法取证侵害其权利的其他诉讼参与人人都可以提出排查非法证据的请求。
2、决定主体 比较法视野内我国的人民代表大会制下一府两院制与西方国家三权分立制之间存在较差异，我国检察机关享有的法律监督权、司法权强于西方国家隶属于政府系统的检察机关。因此，有学者建议我国应建立“检察机关排除为主，以审判机关排除为辅”并由侦查机关负举证责任的非法证据排除规则制度。但是以检察机关为主的规则机制在具体操作过程中存在诸多问题。例如，侦查阶段犯罪嫌疑人处于公安机关的控制之下无法向检察机关举报。另外我国尚未建立证据开示制度，所以由法院排除为主的设想才是最具可能性的方法，在此基础上有学者建议可由“法院立案庭在审查检察院移送起诉的案件时实行开庭审理之方式”进行非法证据的认定与排除或者建立预审法官制度。
无论是由谁作为主体，都应坚持最大限度的避免非法证据流入案件实体审理阶段的原则。并且犯罪嫌疑人、被告人在请求排除非法证据时只需提供存在非法证据的线索即可，对非法证据存在与否的主要证明责任由公诉机关承担。
三、结语
两个证据规定的颁布初步确立了非法言词证据排除规则，这是构建我国非法证据排除规则进程中极其重要的一步。迄今为止我国司法实践中也逐渐出现了非法言词证据排除的实践，但是从总体上来说两个证据规定的实施情况并不好，存在着各种各样的障碍。但是，制度的建立与完善不能一蹴而就，应当循序渐进。 通过上述梳理可知理论界关于非法证据排除规则的讨论十分激烈，学者们不仅充分认可了两个证据规定的重要意义，而且就我国应该如何建立非法证据排除规则提出众多建议。我国学者对非法证据排除规则的研究方法多采比较研究方法，但是如何在我国平衡惩罚犯罪与保障人权？这是通过比较法无法做到的。所以，在今后的理论研究中我们应该尝试实证研究方法，具体深入现实社会来研究分析非法证据排除规则及其配套措施在我国的建构。
